בפני כב' השופט אלון אופיר
הכרעת דין
בפתח החלטתי אני מודיע כי הנאשם מזוכה בתיק זה מעבירה של נהיגה במצב שכרות אך מורשע בביצוע עבירה של נהיגת רכב תחת השפעת אלכוהול בניגוד לתקנה 26(2) בתקנות התעבורה.
רקע כללי -
כנגד הנאשם הוגש כתב אישום לפיו נהג הנאשם ביום 13.9.08 ברכב בשעה 05:41 ברחוב העל בבאר-שבע כאשר הוא שיכור.
בהתאם לתיאור העובדות כתב האישום נמצאה רמה של 405 מיקרוגרם אלכוהול בדגימת ליטר אוויר נשוף אשר נלקחה מהנאשם.
ביום 15.7.09 כפר הנאשם באישומים באופן בו הודה בנהיגה עצמה אך כפר באמינות המכשיר, כיולו, תקינותו וחוקיותו.
ביום 3.2.10 החלה והסתיימה באותו היום כל פרשת התביעה במסגרתה העידו שלושה עדים.
לבקשת ההגנה הופרדה פרשת ההגנה למועד אחר.
אף שפרשת ההגנה אמורה הייתה להישמע באפריל 2010, שוב, לבקשת הצדדים הופסקו ההליכים בתיק עד שיתבהר המצב המשפטי בפרשת "עוזרי" (ת 11893/07 – שלום – ירושלים)במסגרתה שמע בית משפט השלום לתעבורה בירושלים במקביל ובהרכב של 3 שופטים תיק דומה במסגרתו העידו כל מומחי ההגנה.
לאחר שסיום פרשת עוזרי לא הביא את הצדדים לידי הסכמות, שמעתי את כל מומחי ההגנה וזאת במסגרת הסכמה דיונית של הצדדים לאיחוד הדיון בתיק זה עם ארבעה תיקים אחרים שניהל בפני עו"ד קולקר עם אותם מומחי ההגנה.
לאחר שביום 26.10.11 שמעתי גם את עדות הנאשם, הכריזה ההגנה כי אלו עדיה והתיק עבר לשלב הסיכומים.
מצב משפטי בתמצית –
כמוזכר בפתיח של החלטה זו, הכרעת דין זו ניתנת לאחר שבית משפט השלום בירושלים, בהרכב של שלושה שופטים דן בהרחבה רבה ברוב מכריע של טענות מומחי ההגנה כפי שעלו בתיק זה ולאחר שהגיע למסקנות בהכרעת דין מפורטת מאד (תת 11893/07 מדינת ישראל נגד עוזרי עינת מלכה) דן באותן המסקנות בית המשפט המחוזי של ירושלים, אף הוא בהרכב של שלושה שופטים (עפ"ת 10-04-25457 מדינת ישראל נגד עינת מלכה עוזרי) והגיע למסקנות ברורות וחד משמעיות אשר מהוות פסק דין מנחה ביחס למכשיר הינשוף.
באותה הפרשה נקבע חד משמעית כי ככל שרף האכיפה יהיה 290 מיקרוגרם אלכוהול ומעלה ניתן להישען על תוצאת בדיקת הינשוף (ככל שבוצעה לפי הנהלים המופיעים אף הם בהחלטה) כתוצאה אמינה ומבוססת לצורך קבלתה כראייה בהליך פלילי.
אם לא די בכך, הרי שממש לאחרונה בעפ"ת 47572-08-11 מדינת ישראל נגד למנוב מיכאל קבע בית המשפט המחוזי של באר-שבע בפסק דין מקיף ומנחה נוסף כי ביחס ל"פרשת עוזרי"–
" בית המשפט של ערעור אישר את קביעת הערכאה הדיונית כי מכשיר ה"ינשוף" לפי טיבו ובהתאם לתורת הפעלתו ותחזוקתו הינו מכשיר אמין, חוקי וראוי לשמש לאכיפה בפלילים בתחום שאליו נועד, זאת, לרבות לאחר שמיעת עדים מומחים מטעם הצדדים ובחינת הסוגיות המקצועיות הנוגעות למכשיר והפעלתו."
קביעה זו של מחוזי ירושלים מקובלת לחלוטין על בית המשפט המחוזי של באר-שבע.
מעבר להוכחת עבירה של נהיגה במצב שכרות בדרך של בדיקת נשיפה, רשאית המדינה להוכיח אישום זה (ביחס לתקנה 169 ב בתקנות או סעיף 62 (3) לפקודה) שלא באמצעות בדיקה מדעית של נשיפה אלא באמצעות דוח מאפיינים הכולל התרשמות כללית של השוטר מהנהג החשוד שבפניו.
המדובר במערך ראיות נפרד ועצמאי ללא כל קשר ישיר לבדיקת מכשור כזה או אחר.
במקרה זה פסיקת בית המשפט העליון הינה חד משמעית ודרך הוכחה זו של עבירה זו מעוגנת בהלכה ותיקה ויציבה שנחזרה ובוססה אף לאחרונה.
כך נקבע מפורשות בע"פ 424/90 גנני לב נגד מדינת ישראל, כך נקבע ברע"פ 3503/04 יוסף אהרון נגד מדינת ישראל וכך גם חזר וביסס בית המשפט העליון הלכה זו ביום 10.8.08 עת החליט בבש"פ 6595/08 יעקובסון נגד מדינת ישראל את הדברים הבאים:
"השימוש במכשיר הינשוף איננו אלא דרך מדעית, מדויקת יותר, על מנת להוכיח כי פלוני נהג בעת שהיה שיכור, אך היא אינה באה להוציא מכלל תחולה את האפשרות כי קיימות ראיות אחרות כנגד מי שנאשם בנהיגה בשכרות אשר די יהיה בהן כדי להוכיח מעל לכל ספק סביר את התקיימותה של העבירה"
וברע"פ 2964/12 אלון חי נגד מדינת ישראל (החלטה מיום 18.4.12) נקבע ביחס לפרשות דומות
"בפרשות אלו כולן די היה בראיות התביעה כדי להביא להרשעת המבקש גם ללא צורך בבדיקת ה"ינשוף" ומשכך שאלת קבילותו איננה מעלה או מורידה. כך פני הדברים בענייננו. המבקש הודה בשתייתם של 4 משקאות אלכוהוליים, מפיו נדף ריח חזק של אלכוהול ועד מטעמו העיד כי שתה אלכוהול ברכב בניגוד לעדותו של המבקש"
על בסיס מערך ראייתי זה בלבד אישר בית המשפט העליון את ההרשעה בביצוע עבירה של נהיגה במצב שכרות.
המדינה רשאית אם כן בכל תיק המייחס עבירה של נהיגה במצב שכרות להגיש מערך ראיות כפול כאשר כל קבוצת ראיות, בין אם מתייחסת היא לראיות הנשענות על בדיקת מכשיר ובין אם לבדיקת מאפיינים חיצונית, יכולה להביא להרשעה אם מערך ראייתי עצמאי זה יוכיח את יסודות העבירה מעבר לכל ספק סביר.
ומן הכלל לתיק שבפני -
מאחר וניתוח עדות מומחי ההגנה עשויה לייתר את העיסוק בשאר טענות התביעה (אם טענותיהם יתקבלו על ידי), אנתח בראשית הכרעת הדין את טענות מומחי ההגנה שנשמעו במאוחד כאמור בכל חמשת תיקיו של עו"ד קולקר בפני:
ע.ה/1 ד"ר אליה פוליצו'ק
בחקירתו הראשית הגיש העד חוות דעת מטעמו המחולקת לשלושה חלקים:
1. חוות דעת מיום 17/12/07, בנושא: ליקוי בנהליי בדיקת השכרות באמצעות המכשיר דראגר אלקוטסט IL MK III 710 של משטרת ישראל, הוגשה וסומנה נ/1.
2. חוות דעת מיום 22/01/08, בנושא: אי התאמה של נהלי כיול המכשיר "דראגר אלקוטסט ILMK III 7100" של משטרת ישראל לתקנים הבינלאומיים ותוצאותיה, הוגשה וסומנה נ/2.
3. חוות דעת מיום 21/05/08, בנושא: האפשרות לכמת את הליקויים שבתפעול מכשיר הנשיפה אשר הועלו בתיק עוזרי ואבישר (ת 11893/07 ו-ת 8578/07), הוגשה וסומנה נ/3.
בחקירתו הראשית, ציין העד כי הוא ד"ר להנדסה כימית המתמחה בתרמודינאמיקה – תכונות של חומרים, אנליזות של חומרים.
העד מסר בעדותו, כי לא פגש אנשי משטרה היודעים לתפעל את המכשיר והוא לא נגע במכשירי נשיפה, הוא לא ביקר במעבדות הינשוף ולא ערך ניסוי בבלונים שמשרתים את משטרת ישראל, היות והוא אינו לבורנט ורוב התעסקותו היא בשיטה האנליטית הזהה לשיטה הקיימת במכשירי הנשיפה. לדבריו, הוא ממציא שיטות מדידה ויכול לקבוע את מהימנות השיטות ופירוש התוצאה.
העד אישר כי התחיל להתעניין במכשיר הינשוף לאחר שנתפס בחשד לעבירת שכרות ונגזר דינו במסגרת הסדר טיעון עם התביעה. העד אישר כי את מומחיותו הוא רכש ממאמרים וכתבי עת וממומחים למכשירי ינשוף ממדינות שונות, עימם הוא נמצא בקשר. לדבריו: "אני כל הזמן בהליך של למידה. אני מכיר את הפרופסורים הגדולים בתבל ואני כל הזמן בהליך של למידה מהם" (פרוטוקול מיום 02/10/08 עמוד 32 שורות 17-19).
לטענת העד לא ערך ניסוי במכשיר הינשוף, היות והמכשיר שנמכר למשטרת ישראל הוא בלעדי ונדרש צו של בית משפט על מנת לבצע איתו ניסוי.
בפתח דבריו בנ/1 ציין העד כי דראגר אלקוטסט, הוא מכשיר אנליטי המיועד למדידת שיעורי אתנול בבדיקת נשיפה של חשודים בנהיגה תחת השפעת אלכוהול.
עוד ציין העד בנ/1 ובחקירתו הנגדית כי מכשירי הנשיפה ורדאר הם היחידים מבין מגוון ציוד את"ן אשר קיימים לגביהם ההמלצות של הארגון הבינלאומי למטרולוגיה הרשמית (126R OIML ). ישראל הינה חברה בארגון זה ולכן מחויבת להמלצותיו. מטרת התקן היא להבטיח דיוק ונאמנות של המדידות ושל התוצאות על מנת שיוכלו לעמוד בבית המשפט.
טענה זאת הועלתה על ידי ההגנה כבר בתת (י-ם) 11893/07 מדינת ישראל נגד עוזרי עינת מלכה, פורסם באתר המשפטי נבו (להלן: "פרשת עוזרי) ושם קבע בית המשפט כי המלצות ה-OIML לא אומצו בחקיקה הישראלית ואין לבוא בטרוניה אל המשטרה. עוד קבע בית המשפט כי ראוי שהמחוקק ישקול אימוץ מלא או חלקי של המלצות אלה לגבי כלל מכשירי האכיפה בתעבורה: "לפי האמור ה-OIML אינו מנסה לכבול את המדינות החברות להמלצותיו, אלא מתכוון לשרת את המדינות החברות בה ולאפשר להן להשתמש בהמלצותיו כבסיס לחקיקה פנימית בשינויים הנראים לאותן מדינות…..בפנינו לא הוכח חיוב בחוק או כפיפות חוקית זו או אחרת להנחיות ה-OIML..למחוקק הישראלי במקרה שלפנינו חופש הפעולה לקבוע חוקים ותקנות בהסתמך על חלק מההמלצות או על כולן…..בפנינו לא הוכח כלל ועיקר כי עצם אי אימוץ כללי ה-OIML הופכת את המכשיר או תחזוקתו לבלתי אמינים. יש לקבוע איפוא כי, הינשוף איננו מתאים לכל דרישות ה-OIML אך מכך אין להסיק כי מדובר במכשיר לא אמין. כפועל יוצא נקבע כי כל עוד לא אומצו המלצות ה-OIML בחקיקה ישראלית אין לבוא בטרוניה על המשטרה על שהמכשיר איננו זהה בכל הנקודות להמלצות ה-OIML…עוד אנו סבורים כי ראוי שהמחוקק ישקול אימוץ מלא או חלקי של המלצות ה-OIML לגבי כלל מכשירי האכיפה בתעבורה" ("פרשת עוזרי" עמודים 60-63).
לגבי תקן R126 אישר העד כי הוא פורסם ב-1998 וזאת כאשר הבדיקה בגזים יבשים כמעט שלא היתה נהוגה. עוד אישר העד כי בחודשים האחרונים (בהתייחס למועד הדיון ב-02/10/08), התפרסמו הצעות שונות של מדינות שונות לעדכון המלצות התקן.
לשיטת העד קיימים הבדלים בין הנחיות התקן לבין מה שנעשה בפועל במשטרת ישראל במספר מישורים:
ב-נ/1 ציין העד את "נוהל ההשהיה" אי שמירה על נוהל ההשהיה של 2 דקות או יותר בין הנשיפות, נוהל זה נקבע בין ההמלצות וכמובן שהוא מופיע גם בהמלצות היצרן. היצרן מסביר את נחיצותו של הנוהל בכך שבשלבי הספיגה עובר האלכוהול לדם לא בצורה רציפה אלא "בקפיצות" לא סדירות והנ"ל גורם לקבלת תוצאות שגויות. לטענת העד, בכדי לצמצם אפשרות זו, יש לקחת מרווחי זמן בין הבדיקות על מנת לתת למכשיר אפשרות לזהות את קפיצות הריכוזים ובמידה ומתרחשות – לפסול את התוצאה. לטעמו של העד, סיבה נוספת לנחיצות הנוהל, היא הזיהום ההדדי של הנשיפות הקרובות מדי ע"י שאריות האלכוהול בפה.
בחקירתו הראשית פרט העד והרחיב בנוגע להמתנה של 2 הדקות בין נשיפה לנשיפה: "בדרכי הנשימה יש תהליכים של עיבוי ואידוי של אלכוהול אלה נושאים קלאסיים של הנדסה כימית. כתוצאה מנשיפה עמוקה חלק מהאלכוהול מתעבה גם בחלל הפה וגם בפיה של המכשיר. את הפיה ניתן להחליף אלא שלא ניתן להחליף את חלל הפה. קובעים התקנים שיש לקחת מרווח זמן שתי דקות זה המינימום שבמינימום בין נשיפה לנשיפה. בקנדה לוקחים 15 דקות על מנת לוודא שהמכשיר קורא את הריכוז באויר הנשוף ולא זיהום של חלל הפה. המכשיר הישראלי לא מאפשר אפילו שתי דקות הוא נועל את עצמו אחרי 120 שניות" (פרוטוקול מיום 02/10/08 עמוד 28 שורות 1-7).
לדברי העד, נעשו ניסויים שהראו כי בשלבים הראשונים אחרי השתייה ישנן קפיצות בריכוז של האלכוהול בנשיפה וגם בדם כאשר הפערים לפי מאמרו של פרו' סימפסון, יכולים להגיע ל-100%.
לגישת העד, אם היו מודדים במרווח זמן גדול יותר, יתכן והמכשיר היה מגלה תנודות שעוברות את ה-10% שנקבעו בתקנה ופוסל את התוצאה. ולכן כיום לא ניתן לדעת אם התוצאה נכונה.
בחקירה הנגדית ולשאלת התובעת – אתה אמרת שאם לא מחכים שתי דקות לשיטתך ולשיטת אלו שאתה מצטט האלכוהול שהתעבה בפה יכול להקפיץ פי שתיים את תוצאת הבדיקה? השיב העד: "מאחר ואני לא יודע בכמה זה יכול להקפיץ אני אגיד שיתכן וכן" (פרוטוקול מיום 02/10/08 עמוד 34 שורות 6).
העד אישר כי למכשיר יש מנגנון שמאתר אלכוהול בפה, אולם לטעמו, המנגנון הזה הוא עדיין בשלב פיתוח והוא עדיין אינו אמין. כמו כן, מסר העד כי לא ביצע בדיקה במכשיר המאתר אלכוהול בפה היות והוא מכיר את העיקרון והוא אינו צריך לערוך ניסוי על מנת לאמת את העיקרון.
סוגיית אי ההמתנה של שתי דקות בין הנשיפות אוזכרה ב"פרשת עוזרי" בפרק (10) המתייחס לשימוש בפיה ללא וסת טמפרטורה ("פרשת עוזרי" עמוד 71-72). חשוב לציין כי ערכאת הערעור בעפ"ת (י-ם) 10-04-25457 מדינת ישראל נגד עינת מלכה עוזרי" פורסם באתר משפטי נבו (להלן: "הערעור"), לא דנה בעניין זה ולכן קביעת בימ"ש השלום בעניין זה נותרה בעינה. העד שטח בפני שופטי בית משפט השלום את טענותיו לפיהם, ככל שהנשיפה עמוקה יותר כך ריכוז האלכוהול עולה וקיים סיכוי כי הנשיפה השנייה תראה ריכוז אלכוהול גבוה. לשיטת העד, המתנה של פרק זמן של שתי דקות בין נשיפה לנשיפה תפתור את הבעיה.
בהתייחס לטענה זו, בחר בית המשפט שלא לקבל את עמדתו של העד וזאת מהטעם שהמומחה הוא פיזיקאי ולא רופא או פיזיולוג ולא נמצאו סימוכין בספרות או בנהלי עבודה במקומות אחרים לטענותיו של העד.
מעבר לכך ציין בית המשפט: "אם טענת המומחה נכונה, הרי משמעותה היא כי בדרך כלל התוצאה בנשיפה השניה תהיה גבוהה יותר מאשר בראשונה. אלא שכל אחד משופטי המותב בבית משפט זה ראה בדיקות אלכוהול רבות ולא מצאנו כי דווקא בבדיקה השנייה ריכוז האלכוהול גבוה. אין בניסיוננו כמובן אסמכתא מדעית, אך לטעמנו רק ניסוי יוכיח את טענתו של ד"ר פוליצ'וק. בשלב זה ובהעדר הוכחה לא מצאנו לקבל טענה זו" ("פרשת עוזרי" עמודים 71-72).
אני מחליט לקבל את עמדת ההרכב בפרשת עוזרי מנימוקיו.
בהקשר לאמור ברצוני להוסיף כי גם אם טענתו של העד היתה מוכחת הרי שמימלא המשטרה בסופו של יום, מייחסת לנהג, עבירת שכרות על סמך התוצאה הנמוכה ביותר, כך שאם תוצאת הנשיפה השניה גבוהה יותר מתוצאת הנשיפה הראשונה, הרי שתיוחס לנהג התוצאה הנמוכה.
בנוסף, טען העד כי אין בקרת לחות במכשיר וקיימת חשיבות לבקרת הלחות היות והתקן קובע רף עליון של 90% לחות ורף תחתון של 30% לחות או 40% לחות, לצורך כיול והפעלת הינשוף.
סוגייה זו קיבלה מענה ב"פרשת עוזרי" ואף קיבלה משנה תוקף על ידי ערכאת הערעור אשר קבעה כדלקמן: "אלא שגם בעניין זה לא מצאנו להתערב במסקנתו של בית משפט קמא, אשר קיבל את ההנחה כי תיתכן השפעה של הלחות באוויר על חלק מן הבדיקות הנעשות בתנאי לחות שמעל ל-90%, ושיקלל עניין זה ברף האכיפה שקבע. בית משפט קמא הוסיף וקבע , בהתייחס לבעיית הלחות, כי "גם אם קיימת בעיה אין היא יכולה ליצור סטייה משמעותית בתוצאה". מעבר לכך, קבע בית משפט קמא כי השימוש בשני גלאים נפרדים, -IR וה-EC, וכן שינוי רף האכיפה של המכשיר בשל כך….מאיין קושי זה" ("הערעור" עמוד 30 פיסקה 59-60).
בהתייחס לקביעה זו, מיותר לציין כי ערכאת הערעור שדנה בפרשת עוזרי קבעה כי רף האכיפה יהיה 290 מק"ג במקום 240 מק"ג כאשר אלמנט הלחות נכלל במסגרת קביעה זו וניתן בכך מענה הולם לקושי זה.
בחקירתו הראשית העלה העד שוב את טענתו בדבר בדיקת "הבלאנק סאמפל", עת הוא מציין כי הדרך בה המשטרה מבצעת את הבדיקה "בלאנק סאמפל" אינה עולה על דרישות תקנה 169 (ז) לתקנות התעבורה לפיה, טרם הבדיקה יש לבצע בדיקת "בלאנק סאמפל" באויר חופשי מאלכוהול וזאת על ידי הזרמת אויר נקי מהבלון ולא לבצע במקום בו יש סיכוי שהאויר מזוהם באלכוהול.
ערכאת הערעור בפרשת עוזרי קיבלה את עמדת המדינה :
"אכן מקובלת עלינו טענת המדינה בהקשר זה. המומחים שהעידו בבית משפט קמא ציינו במפורש כי הינשוף מבצע את ההפחתה של אדי האלכוהול באוויר החופשי, גם מתחת ל-17 מק"ג, באופן אוטומטי (חוו"ד ד"ר אלמוג ת/102 סעיף 23 ג'; וכן חוו"ד רפ"ק כתר ת/120 עמודים 6-7)…..מעבר לכך נמסר לנו במהלך הדיון בערעור…כי המלצת בית המשפט קמא בדבר רישום התוצאה-תהא אשר תהא-נתקבלה, והעניין עומד לפני יישום…….לפיכך אנו מקבלים את עמדתה
של המדינה ….וקובעים כי אין צורך בשולי ביטחון נוספים בשל החשש מפני הימצאות אדי אלכוהול באוויר באיזור המדידה" ("הערעור" עמוד 31 פיסקה 62).
טענה נוספת אותה העלה העד בחוות דעתו (סעיף 1) הינה לגבי יכולת ההקפדה של מערכת הכיול היומי (אשר בשימושה של משטרת ישראל) על נפחו של הגז המוזרם לתוך מכשיר הנשיפה (3) ליטר. לגישת העד, להקפדה זו חשיבות מעבר להתאמת תנאי הכיול לתנאי הנשיפה, כי במידה ומערכת המכשיר אשר מודדת את נפח הנשיפה משתבשת, הדבר יכול לגרום להרשעת שווא בסירוב לבדיקה, למרות שהנבדק נשף את הנפח מספיק. שיבוש כזה אמור להתגלות בכיול היומי, כאשר מזרימים אל תוך המכשיר את נפח הגז אשר ידוע מראש ובודקים את קריאתו. כאשר הנתון הנ"ל איננו נבדק, נשללת האפשרות לבקר את מיומנותה של מדידת נפח הנשיפה.
בעניין זה נשאל העד על ידי התובעת: האם ערך ניסוי כדי להפריך את הספק? תשובתו היתה: "לא. אבל זה ברור מאליו כי אם פותחים ברז של בלון הגז יזרום בצורה בלתי מבוקרת" כשעומת עם העובדה שלמכשיר יש מנגנון המבקר את זרימת הגז, השיב: "חברתי לא הבינה את הנכתב בחוות הדעת. על מנת לבדוק צריך לבצע בדיקה חיצונית של נפח הגז טרם הכניסה שלו למכשיר זה כל הרעיון של כיול" (פרוטוקול מיום 02/10/08 עמוד 36 שורות 26-30).
לטענת העד, יש חשש שהמכשיר יתן תוצאה של נפח לא מספיק למרות שהנבדק נשף נפח מספיק ואם לא יודעים אם המנגנון תקין הרי שלא ניתן להסתמך על קביעתו ברמה המשפטית.
טענת ההגנה בעניין אי כיול מידת נפח הנשיפה, נדחתה על ידי השופטים ב"פרשת עוזרי". טענה זו לא נידונה בערכאת הערעור ונותרה בעינה. השופטים ב"פרשת עוזרי" קיבלו את טענת המומחה מטעם התביעה, ד"ר זוהייש לפיה: "המכשיר בודק את זרימת האויר לתוכו על ידי חיישן זרימה וכך באופן עקיף לאורך זמן ברור כי אם ערך הזרימה לא תקין גם ערך הנפח שגוי….ד"ר זוהייש ציין כי בגרמניה אכן מתבצע כיול תקופתי לנפח, וזה נבדק ביחד עם בדיקת הזרימה בשונה מהבדיקה בינשוף……ההגנה לא הציגה כל ראייה כי בשל העובדה לפיה במכשיר הישראלי לא מותקן חיישן הנפח נפגמת איכות בדיקת הנפח של המכשיר…….אנו מעדיפים את עדותו של ד"ר זוהייש בעניין, כי כנהוג במכשירים אחרים המשווקים בעולם, חיישן הזרימה מבצע בעקיפין בדיקת כיול לנפח ואין צורך בחיישן נפח בנוסף" ("פרשת עוזרי" עמודים 85-86).
יוצא איפוא, כי חיישן הזרימה מבצע בעקיפין בדיקת כיול לנפח ובכך ניתן פתרון הולם לעניין.
אני מקבל באופן מלא את עמדת ההרכב בפרשת עוזרי בסוגיה זו מנימוקיו.
בנ/3 סעיף 4, התייחס העד לנושא אי בדיקת הבלונים ואי קיום פעולות נדרשות לתחזוקת הבלונים. לדברי העד, ללא בדיקה חיצונית בלתי תלויה של לפחות רבע מהבלונים שבכל משלוח לא ניתן לסמוך על תעודותיהם. יתרה מזאת, על מנת למנוע שיקוע של אדי האתנול הכבדים בתחתית הבלונים יש לנענע אותם מידי פעם. לשיטת העד, ללא הפעולות הנ"ל הכיול התקופתי והבדיקה היומית – שתיהן מרוקנות מתוכן.
בחקירתו הנגדית לשאלת התובעת: תסכים איתי שלבלון גז אין חלל אנטומי מת? השיב העד: "בבלון ישנם כללים איך להחזיק את הבלון ובין הכללים ישנו הכלל שצריך לנענע את הבלון מפעם לפעם מפני שבתוך הבלון עלול להיווצר פירוק ריכוזיים דהיינו החומר הכבד מצטבר בתחתית הבלון. אני טוען שאם הבלון לא ינוער אחת לתקופה מסויימת, עלול המכשיר ללמוד מבדיקה מול בלון שלא נוער כי רמת האלכוהול שהוא מרגיש בחיישן שלו שונה למעשה מהרמה בפועל שמסופקת לו על ידי הבלון וכך עלול להגיע לשטח מכשיר שכוייל בצורה לא נכונה ומספק תוצאות שאינן מדוייקות" (פרוטוקול מיום 02/10/08 עמוד 37 שורות 10-17).
בהמשך העד אישר שבבדיקת דם אין חלל אנטומי מת וכשנשאל – האם רמת האלכוהול שתמצא בבדיקת דם תהיה נמוכה יותר מבדיקת ינשוף? השיב: "תלוי בפקטור החלוקה של האלכוהול בין דם לנשיפה. עם חלק מהאוכלוסיה זה מטיב ועם חלק מהאוכלוסיה זה לא". (פרוטוקול מיום 02/10/08 עמוד 37 שורות 25-28).
שאלת אי דיוק בלוני הכיול נידונה הן ב"פרשת עוזרי" והן בערכאת הערעור, והוחלט כי יש לקחת בחשבון את שולי אי הודאות אשר מקורם באי דיוק בלוני הכיול כך ששולי אי הודאות הללו יעמדו על 7%. בעניין זה הוסיפה ערכאת הערעור כי מאז שנת 2008 עושה המשטרה שימוש בבלונים ששיעור סטייתם אינו עולה על 2% בלבד ("הערעור" עמוד 19-20).
בנקודה זאת, סבור אני כי לקיחת שולי ודאות בשיעור של 7% יש בה בכדי לתת מענה, אף לקושי אותו הציג העד.
בנ/2 סעיף 3 ציין העד כי במקרה של שימוש בגז היבש דורשות ההמלצות הבינלאומיות לקבוע את התאמת התוצאות לתוצאותיו של הסימולטור הרטוב במהלך הבדיקה התקופתית. הליך הכיול עם גז יבש בלבד ללא שימוש בסימולטור רטוב כלל וכלל, כפי שנעשה ע"י משטרת ישראל מנוגד לנהלים אשר נקבעו ברחבי העולם ומעורר חששות כבדים לגבי מיומנותו.
בחקירתו הנגדית, אישר העד כי ההמלצות הבינלאומיות כוללות התייחסות לבדיקת מכשירי ינשוף ע"י גז יבש וצילינדרים, אך הוסיף כי הן ממליצות על מה שהמשטרה לא מבצעת למשל – שמירת טמפרטורה, בדיקת בלונים, שמירה על לחץ ופרמטרים נוספים.
בית המשפט ב"פרשת עוזרי נדרש לסוגייה זו, ובחר לקבל את עמדתו של המומחה מטעם התביעה בעניין זה, ד"ר זוהייש לפיה: "בשנים האחרונות ישנה מגמה לעבור מבדיקת כיול על ידי "אמבט כיול" המכיל תמיסה של גז ומים (גז רטוב) לבדיקה באמצעות "בלון גז" (גז יבש)…בדיקה זו פועלת על עיקרון דומה לזה של האמבט, אלא שבמקום דגימות בריכוזים שונים המוכנסות לאמבט ישנם בלוני גז בריכוזים שונים במחוברים אל המכשיר. על המכשיר כמו באמבט לזהות את הריכוז המועבר מהבלון ועל התוצאה להיות זהה לזו הנמצאת בבלון………לדעתו, מבחינת הדיוק עדיף כיול באמצעות גז יבש על כיול באמצעות גז רטוב, זאת מכיוון שיש תמימות דעים לגבי הדיוק שניתן לקבוע לגבי הריכוז בבלון גז יבש וכך עולה רמת הדיוק בכיול . לעומת זאת מערכות ייחוס בגז רטוב מבוססות על מוסכמה אך אין תמימות דעים לגבי ריכוז הגז שנוצר מתמהיל הגז הרטוב…לא רק זאת אלא שלדעתו העובדה שמשתמשים היום בגז רטוב הינה יותר היסטורית מאשר מדעית. לעדותו משתמשים היום בגז יבש באנגליה, בהולנד, בפורטוגל, ובחלק ממדינות ארה"ב" ("פרשת עוזרי" עמוד 74-75).
כמו כן, הסתמך בית המשפט השלום גם על סעיף 9.2 להמלצות ה-OIML מ-1998 הקובעות, כי ניתן לבצע כיול באמצעות גז יבש, כאשר בסופו של יום קבע בית המשפט כי "ניתן להשתמש בגז יבש בכיול ואימות המכשיר. מדובר בשיטה מדעית שנעשה בה שימוש במקומות רבים, והינה שיטה בדוקה ומוכחת" ("פרשת עוזרי" עמוד 76).
למותר לציין, כי ערכאת הערעור בתיק זה, בחרה שלא להתערב בסוגיה זו ולא לשנות את החלטתו של בית המשפט בפרשת עוזרי.
מהמקובץ לעיל עולה כי טענותיו של העד ממחוזרות והוא העלה אותן כבר במסגרת "פרשת עוזרי" שם ניתנה קביעה לגביהן, בפסק דין מנחה חד וברור אותו אני מאמץ באופן מלא.
לא זאת אף זאת הרי שהסתמכותו של העד על מאמרים וכתבי עת מבלי להכיר את מבנה מכשיר הינשוף, דרך פעולתו ואופן תפעולו על ידי משטרת ישראל, מטילה ספק בדבר מומחיותו ומקצועיותו הגם שלמעט חומר תיאורטי לא ניתנה כל הוכחה או ראיה על ידי העד לטענותיו. לכן, דוחה אני את טענותיו של עד זה בחוות דעתו ומאמץ את קביעותיו של בית המשפט בפרשת עוזרי הן בבית משפט השלום והן במחוזי ביחס לקביעותיו של מומחה זה.
ע.ה/2 ד"ר נעים פאזה
חוות דעתו מיום 05/02/09, בנושא: אנליזות כימות חומרים באמצעות עקומות כיול, הוגשה וסומנה ד/1.
העד הוא דוקטור בכימיה כאשר מומחיותו היא כימיה פיזיקלית. העד ניהל מעבדה אנליטית בתרכובות ברום.
בד/1, התייחס לתהליך כיול ובקרה בתפעול מערכות מדידה אנליטיות בהתייחס לינשוף, ואף דאג להבהיר "אין לי נסיון במכשיר המסוים הזה, אבל חלים עליו כל הכללים החלים על מכשירי מדידה אנליטיים, וכמכשיר נייד הוא בעצם מעין מעבדה ניידת".
העד אישר כי לא בחן ולא בדק את הינשוף וחוות דעתו תיאורטית לחלוטין ומבוססת על ההנחה שמכשיר הינשוף תקין לחלוטין וזאת בתנאי שבמערכת המשטרתית, הכיולים מתבצעים, הגזים הם בתוקף ומי שמפעיל את המכשיר הוא אדם מוסמך.
העד מסר כי החומר עליו הסתמך בכתיבת חוות דעתו היה חומר תיאורטי שיש לו בתוך הספרים ובתוך המעבדה שלו שהיא מעבדה מוסמכת. עוד ציין העד, כי לא השתמש בהוראות היצרן.
בחקירתו הנגדית, העד אישר כי הוא אינו יודע כיצד מפעילים את הינשוף והוא החל להתעניין ולחקור בנושא הינשוף, רק לאחר מקרה שקרה לו בו יצא מאולם חתונות ובוצעה לו בדיקת ינשוף שתוצאתה היתה 290 מק"ג. המקרה ארע ב-30/08/08 וחוות הדעת נכתבה על ידי העד ב-05/02/09, קרי – פחות משישה חודשים מקרות האירוע, למד העד את נושא הינשוף.
בנוסף, העד אישר כי אינו מכיר את חברת דרגר, יצרנית הינשוף ולא היה בקשר איתה. מה עוד, שהוא אינו מכיר חברות אחרות שעוסקות בתחום ומייצרות מכשירים אחרים. העד לא היה בקשר עם מדינות המשתמשות במכשיר על מנת לבדוק כיצד הן מתחזקות את המכשיר והוא לא פנה לארגונים המוציאים המלצות להפעלה ושימוש במכשיר.
העד אישר כי בשעת כתיבת חוות הדעת לא התייחס כלל לתוצאות הניסוי שנערך על ידי מכון גרטנר.
העד לא פסל את הינשוף כמכשיר ולשיטתו: "הינשוף הוא מכשיר טוב, אבל צריך לבוא ולעשות לו כיול, להשתמש בסטנדרטים הנכונים של לכייל אותו כמו שצריך" (הפנה לסעיפים 1-8 בעמוד 12 לחוות הדעת).
העד אישר כי מעולם לא ביקר במעבדה של משטרת ישראל המתחזקת את הינשוף, ומעולם לא ראה את ציוד בדיקת הינשוף. ולכן אין באפשרותו לבדוק אם הציוד תקין.
לשאלת התובע – האם ידוע לך שמכשיר הבדיקה, ציוד הבדיקה שבאמצעותו בודקים את הינשוף במעבדות משטרת ישראל, מאושר על ידי מעבדה מוסמכת? השיב העד: "אני לא יודע את זה".
בד/1, הציג העד את חישוב ערכי סטיית התקן היחסית של מכשירים אנליטיים ע"פ חצוצרת הורוביץ.
לשיטת העד, היות והינשוף אינו לוקח בחשבון את ערכי אי הוודאות בשעת פליטת התוצאה הסופית, החליט לחשב ולתת הערכה תיאורטית לערכי אי הוודאות של המכשיר ע"פ השיטה המקובלת בסטטיסטיקה לקביעת ערכי אי הוודאות ע"פ חצוצרת הורוביץ וזאת כדלקמן:
לקביעת חומר בריכוז של 100% ערך סטיית התקן היחסית הינה בשיעור 2%. כל מיהול נוסף שהוא פי מאה מהריכוז הקודם יכפיל את ערך סטיית התקן היחסית פי 2.
במידה ומכשיר הינשוף יתוחזק בתנאים של מעבדה מוסמכת, ערך אי וודאות יהיה יציב וכך יתאפשר חישוב סף האכיפה למפרט הקיים היום 240 מק"ג אתנול באויר נשוף.
בחישוב כזה הערך 240 מק"ג צריך להיות הרף התחתון של אי הוודאות ולפי חישוביו, סף האכיפה במקרה כזה יהיה 320 מק"ג לליטר אויר נשוף.
בערכאת הערעור על "פרשת עוזרי" דחה המחוזי את מודל חצוצרת הורוביץ וקבע כדלקמן: "יש אכן קושי בהסתמכות בית משפט קמא על מודל חצוצרת הורוביץ….ואכן המדינה הצביעה על ליקויים רבים לכאורה בהחלת המודל של חצוצרת הורוביץ על מכשיר הינשוף. הבדיקה שעושה מכשיר הינשוף היא כאמור בדיקה כפולה, באמצעות שתי שיטות מדידה שונות, והיא נעשית פעמיים על כל נבדק. הבדיקות מאמתות האחת את זולתה. לא נכון אפוא להחיל מודל סטטיסטי שמתייחס לבדיקה יחידה. סטיית התקן של הדירות מדידות הינשוף קטנה במידה ניכרת מזו של מכשיר אשר מבצע בדיקה בודדת, ואשר לו נועדה חצוצרת הורוביץ……..בעניין חצוצרת הורוביץ, הרי שזו איננה ישימה על הינשוף, כאמור לעיל, היות ונתוניו הטכניים ידועים, ובגלל הבדיקה הכפולה שבמנגנון פעולתו……אין מקום להחלת מודל חצוצרת הורוביץ על מדידותיו של מכשיר הינשוף" (הערעור עמודים 18-19).
ואם לא די בכך, הרי שהעד אישר כי הוא אינו מומחה לסטטיסטיקה והפרק בחוות דעתו המתייחס לסטטיסטיקה נכתב בהתייעצות עם ד"ר טרטוקובסקי שהוא סטטיסטיקאי וכימאי העובד במעבדתו של העד.
בהתייחס לטענתו של העד, אישר הוא כי אין בידיו דוגמא לתוצאה לא אמינה של המכשיר היות ובחר לא להתעסק בזה.
לשאלת התובע – האם אתה מכיר עוד מכשיר אנליטי בעולם בתחום בדיקות נשיפה לגילוי אלכוהול, המסתמך על חצוצרת הורוביץ? השיב העד: "בתחום הנשיפה אני לא מכיר אף מכשיר" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 55 שורות 14-17).
כל אלה יש בהם בכדי לדחות את טענת ההגנה באשר לחישוב סטיית התקן על בסיס מודל חצוצרת הורוביץ. לא רק שמודל זה נדחה בערכאת הערעור של פרשת עוזרי אלא אף מומחיותו של העד מוטלת בספק הן לאור העובדה כי אינו מומחה לסטטיסטיקה והן לאור זאת שאינו מכיר את ה"ינשוף", דרך פעולתו המדוייקת ולכן כל חוות דעתו תאורטית וללא זיקה ספציפית למכשיר הנדון.
לדברי העד קיימים לינשוף שתי שיטות בדיקה IR (חיישן האינפרא-אדום) ו-EC (חיישן האלקטרו-כימי), עליהם למד מהכתוב באינטרנט ולא הונחו בפניו חומרים אחרים.
בד/1, ציין העד כי שאל את עוה"ד קולקר אם יש תיעוד שלפיו נעשית וולידציה של הסלקטיביות של שני הגלאים, IR ו-EC ונאמר לו שמועבר בהם רק חומר אחד דהיינו סטנדרט של אתנול.
בעניין זה, נתן העד את הסברו כדלקמן: "בדרך כלל שמדברים על גלאי סלקטיבי פירושו של דבר שהוא מזהה וקובע אך ורק את החומר הרצוי. לכן אין שום סיבה וצורך בעולם להשקיע בהתקנת עוד גלאי נוסף, שהוא ידוע כגלאי לא סלקטיבי בזה שהוא מודד בליעות באורך גל מסוים לחומרים לא זהים כימית, ובכך הוא מזייף את התוצאה תמיד כלפי מעלה. אם הגלאי האחד סלקטיבי והסלקטיביות עוברת וולידציה, המדידה תקפה עם גלאי אחד. לא ראיתי שום תיעוד על הסלקטיביות הזו"(ד/1 עמוד 9).
בחקירתו הנגדית, לשאלת התובע: אם אני אוכל שום למכשיר תהיה סטייה? השיב העד בחיוב והוסיף הסבר לפיו: "כי המכשירים הם מכשירים לא סלקטיביים, מכשירי IR הוא לא סלקטיבי, הוא יש לו, הוא בודק את האורך בוויב לנד, ב-9.6 מיקרון ששמה נופלים לך הרבה דברים והעובדה שהם גם לא יכולים להגיד שאצטון גם שמה נופל, איזופרופנול שמה גם נופל וגם המתול נופל והרבה חומרים אחרים שיכולים לפול שמה. והEC הוא גם דיטקטור לא סלקטיבי, כי ה-EC הוא חמצון חיזור……זה ה EC הוא לא אומר לך אלכוהול . הרבה דברים יכולים לעשות לך את הפעולה הזאתי, אצטון יעשה לך גם וגם" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 60 שורות 20-31).
לשאלת התובע – גם אם בהנחה שהגלאים הם לא סלקטיביים, כטענתך, בניגוד להחלטה ולפסיקה של בית משפט בירושלים, אזי השיטות השונות של הגלאים יבואו ויתנו לנו תוצאה שיש פה איזה שהוא גורם מפריע במדידה, נכון? השיב העד: "נכון מאוד" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 62 שורות 10-14).
עניין זה נידון והוכרע ב"פרשת עוזרי" ואף התקבל בערכאת הערעור למעט אי קבלת תוספת מרווח הביטחון של 10% לכל מדידה אותה קבעו השופטים ב"פרשת עוזרי". בעניין זה קבעה ערכאת הערעור: "בזאת ראינו להתערב ולשנות מפסיקת בית משפט קמא, משום שהמדידה המדויקת יותר, כאמור, היא מדידת האינפרא-אדום. המכשיר מודד פעמיים מדידת אינפרא-אדום, ולוקח בחשבון את התוצאה הנמוכה מבין השתיים; לטובת הנהג הנבדק. המדידה האלקטרו-כימית נועדה, כאמור, לבקרה בלבד, ואין הצדקה להפוך את מנגנון הבקרה לעיקר. הוא לא נועד אלא כדי למנוע טעויות גסות (בזיהוי החומר); לא כדי ליתן תוצאות מדוייקות (לגבי שיעורו). הערעור מתקבל אפוא בעניין תוספת טווח הביטחון בשל המדידה האלקטרו-כימית" ("הערעור" עמוד 17 ).
החלטתה המנחה של ערכאת הערעור בעניין זה מקובלת עלי באופן מלא ואני מאמץ אותה.
סוגייה נוספת אשר ציין העד בד/1 ושופטי "פרשת עוזרי" נתנו עליה את הדעת, היא אי ביצוע עקומת כיול במספר נקודות. לשיטת העד, בשיטת עקומת כיול, מודדים את הסיגנל שמתקבל בסדרת תמיסות בעלות ריכוזים ידועים של החומר הנבדק ומציירים עקומת סיגנל ריכוז. עדיף, לבצע את המדידות בתחום הליניארי של העקומה. השיפוע של עקומת כיול יכול להשתנות כתלות במספר גורמים, כגון: טמפרטורה, לחץ ושינוי במטריצה.
הוכחת תקיפות עקומת הכיול: על מנת להוכיח את תקיפות עקומת הכיול עלינו לרכוש סטנדרט של (III) CO מחברה אחרת עם תעודה אנליטית ולמדוד אותו כדוגמא. במידה והתוצאה שהתקבלה הינה בתחום הפיזור המותר, לאחר ביצוע תוכנה לבקרת תהליך SPC, עקומת הכיול תאושר.
היות והמכשירים תלויים בתנאים פיזיקאליים וסביבתיים רבים, עלינו תמיד לבדוק את תקיפות עקומת הכיול לפני ואחרי בדיקת הדוגמא האמיתית, כמוכן יש לתעד את כל הפעילות לצורך ההוכחה.
בהקשר לטענה זו, הרי שגם כאן היתה התיחסות ספציפית של מותב התלתא ב"פרשת עוזרי" :
"לעניין זה, ראינו להמליץ למשטרת ישראל לשקול שינוי הוראות הבדיקה באופן שתבצע כיול המסתמך לפחות על 3 נקודות כיול לפחות, לא כולל נקודת האפס" ("פרשת עוזרי" עמוד 83-84).
משטרת ישראל אכן אימצה המלצה זו כפי שעשתה ביחס לייתר המלצות פרשת עוזרי, אך עצם העובדה כי בפרשת עוזרי ובתיק שבפני עדיין לא בוצעו המלצות הפסיקה אין בהן דבר שכן כאמור לעיל, שולי אי הוודאות אשר עשויה היתה להיות כתוצאה משיטת הכיול הישנה באו לידי ביטוי בהרמת שולי הבטחון של רף האלכוהול הסופי אשר נקבע לאכיפה.
לטענה זו היה יכול להיות תוקף אם הפסיקה לא היתה מרימה את שולי הבטחון כדי להגיע לוודאות של מצב שכרות ברמת הסתברות של "מעבר לכל ספק סביר". אך מאחר ושתי ערכאות קבעו על בסיס שיטת הכיול הישנה (שטרם ההמלצות) כי יש בסיס להרשעה מעבר לכל ספק סביר כאשר רף המדידה עולה על 290 מיקרוגרם – הרי שאין עוד נפקות לטענות ממוחזרות בעניין דרך הכיול.
העד ציין בד/1 כי יש לקבוע תחזוק ובקרה במעבדה מבוקרת לפי התקן הבינלאומי והישראלי 17025 ISO , ולהקפיד על תפעול המכשיר בידיים מיומנות. לגישת העד, תפעול המכשיר וכיולו צריך להיעשות על ידי גורם מוסמך בעל מיומנות להפעלת המכשיר.
עד זה לא הראה בכל דרך מדוע חזקת תקינות המעשה המנהלי אינה חלה ביחס לדרך בה מטפלת משטרת ישראל במכשיריה.
וכי מדוע פעולה בלעדית לפי תקן ISO 17025 תהיה הדרך היחידה לתחזוקה ובקרה של מכשור ?
הבנתי מעדותו וחוות דעתו של המומחה כי תקני ISO מאפשרים סדר ובקרה על פעילות המעבדה הרלוונטית, וזה כמובן מבורך ומגביר את יכולת הוודאות של בית המשפט להישען על תוצאות המכשיר אשר תוחזק לפי תקינה זו, אך מדוע מבקשת ההגנה לפסול באופן גורף או מוחלט את דרך התחזוקה והבדיקה אותה הפעילה משטרת ישראל. לא הוכח בפני ע"י ההגנה כי רק תחזוקה בשיטת תקינת ISO יכולה לנפק מיכשור עליו ניתן להישען באופן מוחלט לצורך קבלת תוצאת מדידה מדויקת.
אני דוחה את עמדתו של העד בסוגיה זו וקובע כי שולי הביטחון שנקבעו לרף האלכוהול הנמדד מביאים לידי ביטוי גם תחזוקה שאינה "מושלמת" לפי תקני ISO.
בחקירה הנגדית, נשאל העד על ידי התובע – אתה טוען כל הזמן, שבעצם יש השפעה למפעיל על תוצאות המכשיר? על תוצאות המדידה? השיב העד: "אם המפעיל לא יודע מה מסתתר מאחורי המדידה, כן, אז הוא לא יודע למה, אם המפעיל לא יודע מה מסתתר מאחורי המדידה ולא מכיר את התהליך כאילו הוא סליחה על הביטוי תוכי, כן? אז הוא לא יודע הוא יכול לטעות, כן ולא יכול לשים לב על מה שהוא עושה" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 32 שורות 13-18).
לשאלת התובע – האם המפעיל משפיע על תוצאות המדידה של הינשוף? השיב העד: "אם הוא לא מכיר את המכשיר, יכול להשפיע" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 32 שורות 21-22).
מאחר והמומחה טוען כי לשוטר הבודק יכולה להיות השפעה על התוצאה שמספק המכשיר, הרי שעבודתו במילותיו של המומחה כ"תוכי" אינה מעלה ואינה מורידה דבר לשאלת דיוק המדידה.
ההפך הוא הנכון, הקפדה של המפעיל "כתוכי" על כללי ההפעלה ללא ידע רחב מדי באשר לפעולה הטכנית/כימית/אלקטרונית/מחשובית של ה"ינשוף" תיתן בהכרח תוצאה טובה ומדויקת הנובעת מתפעול טכני נכון של המערכת ללא קשר לרמת הידע של המפעיל.
העד דן בנושא אי דיוק בלוני הכיול וטען בעדותו שבלון הכיול יהיה תקין בתנאי שהחברה המייצרת את בלוני הגז ה-COA עובדת לפי כל הנהלים של המעבדות המוסמכות לפי תקן 17025 ISO או כל תקן אחר. בנוסף, אישר העד כי לא ראה בלון כיול של ינשוף ולא עבד איתו.
לשאלת ב"כ מטעם ההגנה, עוה"ד קולקר – יש הצעה לפתור את הבעיה של אי הדיוק של הבלונים, של מיכלי אבות המידה, על ידי הוספת עשרה אחוזים, על ידי הורדת עשרה אחוזים מן התוצאה המושגת. האם הפתרון הזה מקובל עליך? השיב העד: "אז אני לא בעד לא להוריד ולא לעלות…..אני הייתי רוצה לעבוד לפי החוקים והתקנות של מעבדה מוסמכת, שאומרים לי בדיוק, נותנים לי את הסדר בתוך המעבדה שלי כאילו, כן. אני לא יכול לקחת כל בלון ולהוריד לו עשרה אחוז ולהתעלם ממה שיש לי בתוך הבלון. אם הבלון הגז פג תוקף או משהו, רק להתעלם מכל הדברים ולהוריד עשרה אחוז. זו לדעתי רשלנות מקצועית מצידי אם אני עושה את זה. אני בחוות דעתי עשיתי את החישובים ורשמתי את כל ה-עשינו את האי ודאות של כך השיטה על סמך – על בסיס משהו תיאורטי של – הורוביץ, והגענו לאי ודאות מסוימת, מחושבת בלבד, כי לא היו נתונים אחרים" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 9 שורות 1-6).
לשאלת התובע – יש לך להראות לנו במסמכים המלצות כלשהן בינלאומיות, הוראות יצרן כלשהן, שעל פיהן צריך לעבוד לפי איך שאתה אומר? השיב העד: "ב 17025 ISO, תקן המעבדות, הסמכת מעבדות, לא תהיה תוצאה אם אין שתי הדוגמאות האלה. מה שאני תיארתי"….בגוף האדם, יש לך איפה שהוא להראות כזה סדר פעולות? "זה מכשיר אנליטי כמו כל מכשיר אחר, אני מתייחס אליו, זה לא חשוב זה ינשוף…אני חייב להכניס את הסטנדרט הרפרנס, הדוגמאות שאני מכניס אותן ואחר כך עוד הפעם את הרפרנס כסטנדרט על מנת לוודא שאכן התוצאה שלי אמינה, שהתחלת המדידה וסוף המדידה, הסטנדרטים יתנו לי אותן תוצאות" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 75 שורות 14-26).
ב"פרשת עוזרי" הכריעו השופטים ופסקו: "מן המקובץ לעיל עולה כי לא נדרש לפי החוק כי מעבדת אגף התנועה של משטרת ישראל תהיה מוסמכת, או תפעל לפי תקן 17025 ISO , זאת כיוון שהכיול אותו היא מבצעת מתבצע מול גז ייחוס חיצוני. לדעתנו ראוי כי המעבדה תעבוד תחת הרשות להסמכת מעבדות באופן שתהפוך למעבדה מוסמכת במקביל, למרות שאין צורך בהכפפה לתקן מסוים" ("פרשת עוזרי" עמוד 59).
על אף המלצת ביה"מ בפרשת עוזרי, המדובר בהמלצה אשר לא הובילה בסופו של יום לפסילת תוצאות הינשוף. הקביעה כי עבודה מול בלון ייחוס חיצוני לצורך קביעת תהליך כיול תקין למכשיר הוכרעה, מקובלת עלי לחלוטין, ואני מחליט לאמצה.
אין בעדותו של עד זה בפני כדי לסתור, לשנות או להשפיע על קביעות ביה"מ המחוזי בפרשת עוזרי.
ע.ה/3 המהנדס משה אביחי
חוות דעת מיום 17/02/09 , הוגשה וסומנה ד/2.
חוות הדעת שניתנה במסגרת הליך המתנהל בבית המשפט השלום בירושלים הינה חוות הדעת הראשונה אותה הגיש העד לבית המשפט. למיטב זכרונו של העד התוספת בחוות הדעת שהוגשה בבית משפט זה, הוגשה גם בבית המשפט בירושלים וניתנה לה התייחסות. באשר לדברים שאמר בבית המשפט בירושלים, אישר העד שהם אמת לאמיתה.
לדברי העד, המסמכים שהוצגו בפניו לצורך כתיבת חוות הדעת היו: כל החומר שעו"ד קולקר העביר אליו, חוו"ד של ד"ר זוייש, הפרוטוקולים של בית המשפט, חוו"ד של פאזה, חוו"ד של ד"ר פוליצ'וק, כל התיקים הרלבנטים שהיו פתוחים דאז, החומר הטכני שהגיע מחברת הגזים ספנטק, החומר הטכני של A1 של ספנטנק בישראל אשר נקראת "עמוס גזית", תעודות של גלילי הגז וספר ההפעלה של הינשוף.
חוות הדעת עסקה בשאלת השימוש בתערובת גז ובציוד הנלווה, וכן במידת התאמתו של המכשיר לתקינה המקובלת למכשור בו נעשה שימוש בגזים עבור מכשיר הינשוף.
בחקירתו הראשית ציין העד כי המומחיות שלו היא בתחומי הגזים התעשייתיים, גזי הכיול, הרגולציה המתחייבת מהם והתקינה בכללותה.
כשנשאל על ידי התובע: מה הנסיון והרקע שלך במכשירי נשיפה לגילוי אלכוהול? השיב העד: "אין לי נסיון במכשירי נשיפה, יש לי נסיון רחב בתחומי המכשור האנליטי בכללותו, מכשיר נשיפה הוא מכשיר אנליטי לצורך העניין. בהיסטוריה התעסוקתית שלי בין אחד מהתחומים שהייתי אחראי עליהם זה מעבדה מאוד מורכבת בתחום הגזים התעשייתיים וגזי הנשימה שכפופה לרגולציה מאוד מאוד קפדנית. הרגולציות בתחום הזה של מכשור אנליטי בסיסן זהה לכל מכשיר ומכשיר" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 106 שורות 9-15).
עוד ציין העד, כי הוא אינו מלווה פרויקטים היום להסמכה לפי -17025 ISO , אבל במקומות בהם נדרשת ההסמכה הוא מציין בפניהם כי נדרשת הסמכה.
אחד הנושאים המרכזיים אותם העלה העד בחוות דעתו הוא כי הגז בו נעשה שימוש בישראל הוא גז יבש (להבדיל מהאפשרות של שימוש בגז רטוב, המצוינת בתקינה הרלוונטית) בישראל נהוגה השיטה של "גז יבש" . אולם יש צורך להוכיח כי שתי השיטות גם השיטה היבשה וגם השיטה הרטובה שקולות זו לזו , מה שלטענתו לא נעשה בפועל במשטרה.
נושא זה קיבל מענה ב"פרשת עוזרי", שם מותב תלתא בחר לקבל את טענתו של המומחה מטעם התביעה, ד"ר זוהייש לפיה: "בשנים האחרונות ישנה מגמה לעבור מבדיקת כיול על ידי "אמבט כיול" המכיל תמיסה של גז ומים (גז רטוב) לבדיקה באמצעות "בלון גז" (גז יבש)…בדיקה זו פועלת על עיקרון דומה לזה של האמבט, אלא שבמקום דגימות בריכוזים שונים המוכנסות לאמבט ישנם בלוני גז בריכוזים שונים במחוברים אל המכשיר. על המכשיר כמו באמבט לזהות את הריכוז המועבר מהבלון ועל התוצאה להיות זהה לזו הנמצאת בבלון………לדעתו, מבחינת הדיוק עדיף כיול באמצעות גז יבש על כיול באמצעות גז רטוב, זאת מכיוון שיש תמימות דעים לגבי הדיוק שניתן לקבוע לגבי הריכוז בבלון גז יבש וכך עולה רמת הדיוק בכיול . לעומת זאת מערכות ייחוס בגז רטוב מבוססות על מוסכמה אך אין תמימות דעים לגבי ריכוז הגז שנוצר מתמהיל הגז הרטוב…לא רק זאת אלא שלדעתו העובדה שמשתמשים היום בגז רטוב הינה יותר היסטורית מאשר מדעית. לעדותו משתמשים היום בגז יבש באנגליה, בהולנד, בפורטוגל, ובחלק ממדינות ארה"ב" ("פרשת עוזרי" עמוד 74-75).
בנוסף, הסתמך בית המשפט השלום גם על סעיף 9.2 להמלצות ה-OIML מ-1998 הקובעות, כי ניתן לבצע כיול באמצעות גז יבש, כאשר בסופו של יום קבע בית המשפט כי "ניתן להשתמש בגז יבש בכיול ואימות המכשיר. מדובר בשיטה מדעית שנעשה בה שימוש במקומות רבים, והינה שיטה בדוקה ומוכחת" ("פרשת עוזרי" עמוד 76).
למותר לציין, כי ערכאת הערעור בתיק זה, בחרה לאמץ את החלטת בית המשפט השלום בפרשת עוזרי ולא לשנותה.
אני מקבל בעניין זה את עמדת ביה"מ על נימוקיה בפסק הדין המנחה.
נושא שני, שהעלה העד הוא, כי הינשוף עונה על הגדרה של אביזר רפואי מכוח נוהל 47 של אגף הרוקחות במשרד הבריאות ולכן מחויב ברישום כאביזר רפואי. לא נמצא רישום של המכשיר כאביזר רפואי במדינת ישראל.
אף עניין זה נידון והוכרע ב"פרשת עוזרי" ואף אומץ בערכאת הערעור וזאת כדלקמן: "נקבע כי הינשוף אינו בא בגדר "מכשיר רפואי" כמשמעו בסעיף 65 לפקודת בריאות העם מס' 40 לשנת 1940 ("מכשיר או אבזר לטיפול רפואי או לאבחון רפואי"); הינשוף איננו 'ציוד רפואי' ולא אמ"ר (אבזר/מכשיר רפואי) כמשמעם בנוהל 47 של משרד הבריאות 'נוהל סיווג מוצר רפואי כתכשיר או כאמ"ר….לפיכך הינשוף אינו נדרש לעמוד בדרישות של משרד הבריאות לצורך רישומו" ("הערעור" עמוד 8 פיסקה 11)
אני מקבל באופן מלא גם בעניין זה את קביעת פסה"ד המנחה בפרשת עוזרי על נימוקיו.
עוד ציין העד בד/2, כי כיול הוא תהליך בו נמצא היחס בין הערך הנמדד במכשיר, לערך האמיתי והוא אבן יסוד בביצוע בדיקות אנלטיות. כיול היא פרוצדורה מובנית המחייבת נוהל מסודר ונעשית כנגד סטנדרט ייחוס. לשיטת העד, קיימת חשיבות מכרעת שערכו יהיה מדויק ככל הניתן.
האיגוד הבינלאומי לתקינה פרסם תקן לניהול מעבדות בדיקה וכיול. תקן זה 17025 ISO שאומץ כלשונו גם בישראל, הוא התקן על פיו מסמיכים מעבדות בדיקה ומעבדות כיול. הגוף האחראי על מתן ההסמכות למעבדות בדיקה וכיול הוא "הרשות הלאומית להסמכת מעבדות" שהיא גוף שהוקם ע"פ חוק. לשיטת העד, לאור חשיבות כיול הינשוף, רצוי כי גז הייחוס בו משתמשים לשם כיולו יירכש לאחר שנבדק ע"י מעבדה שהוסמכה לפי תקן 17025 , בכך מובטח כי אי הודאות של גז הכיול תהיה מזערית וידועה.
בנוסף הבהיר העד, כי חברת ספנטק (יצרן הגז) מציינת בתעודה אותה היא מצרפת לגלילי הגז, כי דוגמת הגז הוכנה בעקיבות לסטנדרטי יחוס של המעבדה הלאומית לפיזיקה בבריטניה, אולם לשיטת העד, השיטה המקובלת לוודא כי דרכי העבודה של מעבדה תיהנה עקיבות לסטנדרטי יחוס בינלאומיים, היא קבלת אישור לפי 17025 מהגוף המוסמך לתת אישור כזה. כפי הנראה, חברת ספנטק לא העבירה כל אישור על כך ומכאן, טוען העד כי אין אפשרות לקבוע האם אי ודאות המדידה המדווחת של 2 + היא אכן אי ודאות נכונה. יחד עם זאת, מסר העד כי בקטלוג שהוציאה חברת ספנטק ציינה החברה כי באפשרותה להכין גזי כיול אשר יבדקו על ידי מעבדה בלתי תלויה, אשר אושרה על ידי גוף המסמיך מעבדות אולם העלות של זה גבוהה.
העד מסר בעדותו כי בלון הגז והתכולה שלו, לא נבדקו על ידו אלא רק התיעוד הנלווה שחברת ספנטק מעבירה עם גלילי הגז שלהם לישראל.
לשאלת התובע – האם יש לעד תוצאה אחת להראות, שגז הכיול שבאמצעותו עובדת משטרת ישראל , לא תקין? השיב העד בשלילה .
טענה זו, הוכרעה ב"פרשת עוזרי" כמובא להלן: "שאלה לא פשוטה היא מה צריכה להיות רמת הדיוק של הבלונים המשמשים לכיול, ועד איזה דרגה צריכים הם להיות מאושרים….ונציין כי למרות שהתייחסנו לבלונים בערכי אי-וודאות של חמישה אחוז, הרי רוב בלוני הכיול שמשתמשת בהם המשטרה הם בערכי אי וודאות של שני אחוז. בעניין זה ראינו להסתפק במקדם הסטייה בן 10% אשר הוספנו לתוצאה בפרק הקודם הדן בסטיית בלוני האימות והכיול" ("פרשת עוזרי" עמוד 82).
בית המשפט המחוזי קיבל את החלטה זו אך בחר להוריד את שולי אי הוודאות מ-10% ל-7%. מכאן כי שולי אי הוודאות הללו כבר נלקחו בחשבון לצורך קביעת רף האכיפה וחבל כי ההגנה דשה שוב בנושא אשר הוכרע בפס"ד מחוזי מנחה וניתן לו ביטוי מלא ברף האכיפה אשר שונה בעקבות זאת.
אני מחליט לקבל את עמדת ביה"מ המחוזי בפרשת עוזרי מנימוקיו גם בעניין זה.
העד התייחס בחוות דעתו לשונות של מכשיר הדרגר בארץ ממכשירי הדרגר האחרים בעולם ציין העד כדלקמן: "דרגר מצהירה ואני חושב שזה היה גם בעדותו של מר זויש, שעקרונות הפיזיקאליים כימיים של עבודתו של המכשיר זהים במכשירים כאלה ובמכשירים אחרים שהיא מוכרת בעולם. היא גם אמרה אם אני לא טועה בעדותו של דר' זויש, הנציג של דרגר, זה נאמר, שהתוספת IL היא ייחודית למדינת ישראל….בכדי להראות שמכשיר מסוים שאתה מוכר בטריטוריה אחת זהה למכשיר אחר שנמכר בטריטוריה אחרת והם זהים, חייבים שוב להוכיח את זה. אי אפשר – הטענה הזאת לא יכולה להחזיק מים רק כי אני אומר או כי דרגר אומרים" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 142 שורות 3-7).
קביעת בית המשפט ב"פרשת עוזרי" אשר אומצה על ידי ערכאת הערעור: "יש לקבוע כי "הגירסה הישראלית" של מכשיר הינשוף עושה שימוש באותם רכיבים בהם משתמשות יתר המדינות שרכשו את ה-ALCOTEST ובוודאי אין מדובר בגרסה שונה או נחותה כטענת ההגנה" ("פרשת עוזרי" עמוד 45).
באשר למעבדות הקיימות בארץ, ציין העד כי ראוי שכל מעבדה שמבצעת פרוצדורה אנליטית תוסמך על פי 17025 ISO שזוהי התקינה המקובלת כיום בעולם והוא תקן העבודה המחייב לשיטות אנליטיות. העד ציין כי על מנת שמשטרת ישראל תעבוד לפי תקן 17025 ISO , היא צריכה תעודה של הרשות.
אף טענה זו קיבלה מענה ב"פרשת עוזרי" כאשר שם נקבע כי "אין חוק המחייב את מעבדת אגף התנועה במשטרת ישראל לעבור הסמכה ברשות להסמכת מעבדות, ומוסכם למעשה, כי הסמכה זו הינה פעילות וולנטרית. עוד אין חולק כי משטרת ישראל אינה פועלת כיום לפי תקן 17025 ISO" ("פרשת עוזרי" עמוד 56).
יחד עם זאת בית המשפט המליץ המלצתו בעניין הסמכת המעבדה ולא מצא באי הסמכתה עילה לפסילתו של המכשיר או כיולו. אני מקבל את עמדת בית המשפט המחוזי המנחה בעניין זה.
העד נתן הסבר בבית המשפט מה נחשב כיול נכון ותקין. לשיטת העד, את הכיול צריך לעשות על ידי מספר בדיקות בערכים שונים (עקומת כיול), דהיינו צריך לתת למכשיר בין שלושה לארבעה ערכים שונים ולא ערך אחד , הדבר צריך להיעשות לפני כל בדיקת כיול ואם יש הצדקה לחזור על זה כל שלושה ימים או אולי להרחיב את תחומי הכיול לשבוע, לחודש, מה שבפועל לא נעשה.
העד אישר כי מעולם לא הפעיל את הינשוף ומעולם לא ביצע בו פעולת תחזוק או כיול, מה עוד, שבהפעלתו צפה רק בהדגמה שביצעה התביעה בפני בית המשפט בירושלים. כאשר נשאל העד האם בדק את תהליך הבדיקות של משטרת ישראל? השיב בשלילה.
לשאלת התובע – מכשיר הינשוף, דרגר, אלקוסט 7110 NK3IL, או בלי ה-IL , האם בדקת כיצד מפעילים ומתחזקים אותו במקומות אחרים בעולם? השיב העד: "לא".
שנשאל העד האם ידוע לו תהליך הבדיקה שמבצעים למכשיר הינשוף במהלך בדיקה תקופתית? השיב העד: "אני חושב שכן, אני חושב שבאחד – בספר, אם אני לא טועה זה היה בספר האחזקה, אני ראיתי איזה שהיא סכימה של עבודה, שהסתכלתי עליה של הבדיקה התקופתית" (פרוטוקול מיום 25/04/10 עמוד 138 שורות 8-13).
סוגייה זו נידונה ב"פרשת עוזרי", שם ניתנה המלצה למשטרת ישראל לבצע בבדיקת הכיול במעבדה, כיול המסתמך לפחות על 3 נקודות כיול (לא כולל נקודת האפס) ולתעד ביומניה את תוצאות כל בדיקות הכיול שנערכות למכשיר בבדיקות התקופתיות לרבות רישום 3 בדיקות הכיול בעקומת הכיול. גם כאן אפשרות סטיית הדיוק בשל עריכת בדיקה מול ערך ידוע אחד בלבד מלקחה בחשבון ושוכללה מול ערך האכיפה החדש שנקבע.
העד לא הציג טענה חדשה אשר יש בה בכדי לשנות את רף האכיפה שנקבע בבית המשפט המחוזי ולכן איני רואה לנכון לשנות את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין עוזרי כתוצאה מעדותו של עד זה.
ע.ה/4 מהנדס ואדים לוזנסקי.
חוות דעתו מיום 26/08/07, בנושא: פעולת הכיול היומי המבוצעת ע"י משטרת ישראל במכשיר הינשוף, הוגשה וסומנה נ/4. חתומים על חוו"ד ד"ר דריו ורטניק וודים לוזנסקי.
העד מאשר כי חוות הדעת שלו מורכבת משני חלקים: חלקה הראשון נערך והוגש לבית המשפט בירושלים עוד בגלגול הראשון ב-2007. וחלקה השני הוא השלמה לאור קביעת ערכאת הערעור ב"פרשת עוזרי". בתוספת הזאת התמקד העד בערכן של המדידות בפונקציה של תקינות המכשיר ולא כפונקציה של מהימנותו.
העד עוסק בסקר ספרות ונמצא בתהליכי למידה. מדובר בחוות דעת תיאורטית. חוות דעתו של העד מבוססת על סקר ספרות שמעולם לא הועבר לתביעה ולא ניתן לדעת על סמך מה מבסס העד מסקנותיו (פרוטוקול מיום 27/06/11 עמוד 5 שורות 18-21).
העד העיד על עצמו כי הוא בודק מעבדות מקצועי מטעם הרשות להסמכת מעבדות, מה שהתברר בהמשך ובעקבות החקירה הנגדית, כלא נכון. העד עבר השתלמות בנושא אך מעולם לא בדק או ייעץ לרשות להסמכת מעבדות בתהליך הסמכה של מעבדה.
העד מאשר כי אינו חבר באגודה הישראלית לטוקסיקולוגיה אולם מציין בנ/4 כי הוא מומחה בתחום הטוקסיקולוגיה הפלילית והסביבתית.
בסעיף 17, לתוספת בנ/4: ציין העד כי על פי הנתונים הטכניים, אף שמדובר בערכים עם נקודה עשרונית, הינשוף איננו מאפשר את הקלדת הנתונים המדויקים ובכך מגדיל את האפשרות לטעות ואי וודאות נוספים.
כפי שהעיד העד בבית המשפט, הסטייה תהיה מזערית מסתכמת בכמה עשיריות האחוז והיא מהווה תוספת לתחום אי ודאות, זה פשוט אחד מהדברים שתחום אי ודאות של התוצאה היא בנויה ממנו (פרוטוקול מיום 27/06/11 עמוד 41-42).
בית המשפט המחוזי במחוז מרכז, נדרש לסוגיה זו בעפ"ת 12122-07-09 מדינת ישראל נגד הרצל סולטנה, שם בפסקה 16 דוחה בית המשפט טענה זו, עת הוא משווה טיעון זה לתהיית ר' ירמיה במשל "האפרוח והשובך", שעה שנזרק מבית המדרש, כי היה מטריח עליהם" וזאת בהאי לישנא:
"אציין כי לא מצאתי ממש בטיעוניו של ב"כ המשיב ביחס לפגמים שנפלו לכאורה בביצוע בדיקת ה"ינשוף". למשיב נערכו שתי בדיקות שלא נפל בהן דופי של ממש, ואשר הפער ביניהן עמד על 10% (770 ו -700). ניסיונותיו של הסנגור לשכנעני כי ללא עיגול יתכן והפער היה עולה על 10%, משולים לניסיון לתהות מה גורלו של אפרוח שרגלו האחת נמצאת חמישים אמה מהשובך ורגלו השנייה חוץ מחמישים אמה – ניסיון שבגינו נזרק כידוע ר' ירמיה בית המדרש על שום "שהיה מטריח עליהם" (בבא בתרא, כג, ב)".
בעניין זה, איני מוצא מקום ליתן את הדעת, היות והעד כבר נתן את התשובה, ממנה ניתן ללמוד כי הסטייה בעקבות הקלדת ערך ללא הנקודה העשרונית, היא מזערית ומהווה תוספת לתחום אי הוודאות, כך שהדבר לא ישנה באופן משמעותי את התוצאה הסופית. יתרה מזאת יש לקחת בחשבון שהוחלט בפרשת עוזרי להעלות את רף האכיפה כתוצאה מאי הוודאות, ותוצאת אי הוודאות של בלון הגז נלקחה בחשבון לצורך חישוב רף האכיפה החדש.
עוד טענה אותה העלה העד, היא ששני הגלאים של מכשיר הינשוף אינם סלקטיבים והכוונה: "שהם באותה מידה חוץ מאלכוהול הם יכולים לזהות דברים אחרים. חומרים אחרים שנפלטים מגוף האדם" (פרוטוקול מיום 27/06/11 עמוד 68 שורות 13-17).
ב"פרשת עוזרי" נדרשו לסוגייה זו ושם הוחלט כדלקמן: "לא מצאנו ממש בטענות ההגנה. לא הוכח בפנינו כי קיים סיכוי לטעויות גסות כפי שנטען. העדפנו בעניין זה את דעתם של ד"ר זוהייש וד"ר אלמוג ואנו קובעים כי שיטת הבדיקה המשלבת בין גלאי ה-EC (אלקטרו-כימי) וגלאי ה-IR (אינפרא אדום) מונעת תקלות מסוג זיהוי חומרים שאינם אלכוהול" (פרשת עוזרי עמוד 66).
יחד עם זאת, באשר לאי רישום תוצאת החיישן ה-EC בפלט, נקבעו שולי אי ודאות בעניין ונקבע להפחית 10% מכל תוצאה אשר תתקבל בצג הבדיקה של המכשיר. אולם ערכאת הערעור החליטה לקבל את עמדת המדינה וביטלה את תוספת טווח הביטחון בשל המדידה האלקטרו כימית, כפי שנקבע בבית משפט השלום.
אני מקבל את עמדת בית המשפט המחוזי בפרשת עוזרי על נימוקיו בעניין זה.
עוד נטען כי הריכוז של אתנול באויר דחוס כפי שמסופק ע"י ספנטק או כל ספק אחר, חייב לעבור בדיקת שחרור (בדיקת קבלה) במעבדה אנליטית מאושרת שיש ברשותה ציוד מכויל ומבוקר מתאים כדי לאמת את תקפות התעודה האנליטית.
טענה זו, הוכרעה ב"פרשת עוזרי" כמובא להלן: "שאלה לא פשוטה היא מה צריכה להיות רמת הדיוק של הבלונים המשמשים לכיול, ועד איזה דרגה צריכים הם להיות מאושרים….ונציין כי למרות שהתייחסנו לבלונים בערכי אי-וודאות של חמישה אחוז, הרי רוב בלוני הכיול שמשתמשת בהם המשטרה הם בערכי או וודאות של שני אחוז. בעניין זה ראינו להסתפק במקדם הסטייה בן 10% אשר הוספנו לתוצאה בפרק הקודם הדן בסטיית בלוני האימות והכיול" (פרשת עוזרי עמוד 82).
בית המשפט המחוזי קיבל את החלטה זו אך בחר להוריד את שולי אי הוודאות מ-10% ל-7%. משמע, ששולי אי הוודאות הללו כבר נלקחו בחשבון לצורך קביעת רף האכיפה. גם בעניין זה אני מאמץ באופן מלא את קביעות בית המשפט המחוזי בפרשת עוזרי.
לגישת העד, במהלך הכיול מבצע מכשיר הינשוף "בדיקת בלנק" ולא אובחנו כל תוצאות של "בדיקת הבלנק סמפל". נאמר לנו שניתנת הודעה על ידי המכשיר בעת שהמכשיר מגלה שפעולתו שגויה. לא ראינו "בלנק סמפל" כלל ובמהלך פעולות הכיול למכשיר לא הוכנס "בלנק", במצב זה אי אפשר לאשר ש"בלנק" (דגימת אויר נקי) נלקחה באיזה שהוא חישוב אנליטי בפעולת בדיקה מתקנת עצמית של המכשיר. לדידו, יש להבטיח בעתיד ביצוע ותיעוד הולם של בדיקה באמצעות "בלנק סמפל" באופן מבוקר.
בערכאת הערעור נקבע בעניין זה כדלקמן: "אין סיבה שלא לקבל את הסברי המומחים מטעמה כי הינשוף מבצע באופן אוטומטי את הפחתת השיעור הנמדד באוויר החופשי מזה שנמדד בבדיקת הנשיפה, אף-על-פי שהדבר אינו נרשם בפלט המונפק על ידי הינשוף. אכן מקובלת עלינו טענת המדינה בהקשר זה. המומחים שהעידו בבית משפט קמא ציינו במפורש כי הינשוף מבצע את ההפחתה של אדי האלכוהול באוויר החופשי, גם מתחת ל-17 מק"ג, באופן אוטומטי….וכי התוצאה הנמדדת שמציג הינשוף היא התוצאה שלאחר ההפחתה…..מעבר לכך, נמסר לנו במהלך הדיון בערעור …כי המלצת בית משפט קמא בדבר רישום התוצאה….נתקבלה, והעניין עומד לפני יישום………לפיכך אנו מקבלים את עמדתה של המדינה…וקובעים כי אין צורך בשולי ביטחון נוספים בשל החשש מפני הימצאות אדי אלכוהול באוויר באזור המדידה" ("הערעור" עמוד 31).
אני מקבל באופן מוחלט את קביעת בית המשפט המחוזי בעניין זה לפיה אין הצדקה כתוצאה מטענה זו לשנות עוד את שולי הביטחון אשר נקבעו למדידה אמינה.
העד ציין בנ/4 כי ביום 15/07/07 הודגמה הפעלת הינשוף בבית דגן. האיכות של תוצאות הבדיקות כפי שהוצגו בפניו ובפני ד"ר ורטניק באמצעות המכשיר, לטעמו מעוררות דאגה ואינן ראויות לאמון.
יחד עם זאת, העד מציין שמעולם לא פנה ליצרן הינשוף או לגורמים אחרים בעולם המפעילים את המכשיר. לא בדק את המכשיר בעצמו, אך בכל זמן מניח כי הינשוף אינו אמין. אני סבור כי קביעתו בעניין זה אינה מבוססת ובוודאי שאינה יכולה לבסס ספק סביר ביחס לאמינות המכשיר.
סוגיה נוספת אותה העלה העד קשורה לגזי הכיול. לדברי העד, לתערובת הגז יש תעודת אנליזה של התכולה, המכונה תעודה אנליטית המאשרת כי ערכיה הםPPM 191.4 השווים בערכם ל=348.7 מק"ג לליטר (במקרה הנתון אשר נבדק) , כפי שקובע היצרן ספנטק. כל תאור נוסף באשר לטמפרטורה, ותנאי הלחץ שבהם הנתונים הללו תקפים אינם מצוינים על התעודה. מה עוד, שהמרה זו מדויקת לחלוטין במקרה שמשתמשים בגז הנמצא בתנאי של 34 מעלות צלסיוס ו-1 אטמוספרה לחץ, תנאים אלו הם בבחינת מוסכמות מדעיות עולמיות. (דבר שלא נעשה במשטרת ישראל).
המדובר בטענה מעניינת, אך כל נושא התקינות של בלוני גזי הכיול, דרך המדידה מולם או כיול המכשיר עצמו נדון והוכרע בפרשת עוזרי. נושא הכיול או אי הדיוק הנובע מהתרגום המוצע בתנאים אחרים השונים מ-34 מעלות ב- 1 אטמוספירה בא לידי ביטוי בסופו של יום בשולי ביטחון נדיבים מאד אותם העניק בית המשפט המחוזי מכך שהועלה הרף המאפשר הישענות על מדידה אמינה ב- 50 מיקרו גרם.
רף חדש זה מגלם בתוכו את הסטיות האפשריות להן טענה ההגנה באמצעות מומחיה ולא מצאתי בכל עדויות המומחים שנשמעו בתיק זה משום הצדקה לשנות או לסטות מרף האכיפה החדש אותו הציב בית המשפט המחוזי בפרשת עוזרי.
לאחר קביעות אלו אבחן להלן את יתר הראיות שהביאו התביעה וההגנה בפני בתיק זה:
ניתוח פרשת התביעה –
מטעם המדינה העידו שני מתנדבים והשוטר אשר הפעיל כלפי הנאשם את מכשיר הינשוף.
המדינה לא הצליחה להגיש באמצעות עדים אלו ולו מסמך מקורי אחד.
כל המסמכים אותם הגישה המדינה באמצעות עדיה הם העתקים צילומים של מסמכי המקור מבלי שניתן ע"י המדינה כל הסבר לחריגה מ"כלל הראייה הטובה ביותר".
אין מניעה משפטית להגשת העתק צילומי כראייה שכן כפי שנקבע במהלך ניהול התיק, דיני הראיות עברו מכללי קבילות (ברוב מכריע של המקרים) לכללי משקל.
יחד עם זאת, ככל שיכולת בית המשפט לקרוא את הנתונים הכתובים במסמכים המצולמים תהיה קשה יותר, וככל שיעלה ספק באשר לנתונים המופיעים בהם, כך משקלן הראייתי של ראיות אלו יפחת.
כפי שנקבע בפרשת עוזרי (ולאחרונה גם בהחלטה חשובה ומנחה של בית המשפט המחוזי של באר-שבע – עפ"ת 47572-08-11 מדינת ישראל נגד למנוב מיכאל. מכשיר ה"ינשוף" נהנה מחזקת אמינות ויש במקרה של הפעלה נכונה יכולת של המדינה להישען על נתוניו ככאלו המבססים מדידה מדויקת של אלכוהול באוויר נשוף.
בנוסף, (ובמיוחד במצב של היעדר כפירה מפורשת בכיול או תקינות) פטורה המדינה מהבאת נתוני תקינות או תעודת ערכי בלון הכיול ודי למדינה אם תציג פלט כיול הכולל את ערכי הבלון שהועתקו ע"י השוטר כדי לבסס את כיול המכשיר ותקינותו (ככל שערכי הכיול שבפלט המוגש תואמים את הוראות החוק).
אלא שאותה חזקת תקינות אותה אוחזת המדינה מכח הפסיקה, ניתנת גם ניתנת לסתירה ע"י ההגנה.
כאשר ההגנה כופרת מפורשות (כפי שעשתה בפרשה זו) בתקינותו ובכיולו של מכשיר הינשוף, יכולה התביעה להישען לצורך הוכחת התקינות על פלט הכיול אך אסור שביחס לנתון זה יקום ספק, וכל ספק ביחס לפלט זה (כאשר המדובר בראייה בודדת) יפעל מן הסתם לטובת הנאשם.
בית המשפט המחוזי אמנם הקל מאד בהחלטתו האחרונה בפרשת למנוב על המדינה עת למעשה פתר אותה מחובת הצגת מסמכים נוספים (ברוב המקרים) מעבר לפלט הכיול. אך כאשר נרשמה כפירה מפורשת בכיול ובתקינות, חובה כאמור על המדינה להציג לפחות פלט כיול ברור וללא רבב.
ומן הכלל אל הפרט:
במקרה שבפני הציגה המדינה פלטי ינשוף מצולמים וכך גם פלט כיול מצולם הכולל רישום בכתב ידו של השוטר עם המספר – 343.5.
לדברי השוטר ע.ת 3 בעדותו בפני המדובר בערך שמגיע עם הבלון ואישר כי העתיק ערך זה מפתקית הבלון. (עמוד 12 שורה 11לעדותו מיום 3.2.10) .
בשלב זה ביקשה ההגנה (ולא התביעה) להגיש את התעודה המצולמת של הבלון ממנה לכאורה העתיק השוטר את הערך המצוין לפלט הכיול.
תעודה זו הוגשה ללא התנגדות של המדינה ומבלי שהמדינה ביקשה להגיש את תעודת המקור בשלב מאוחר יותר.
מייד לאחר הגשת התעודה ביקשה ב"כ הנאשם את התייחסותו של העד וכך העיד העד ביחס למסמך זה –
"אני מאשר כי בתעודה שאני מציג לבית המשפט לא ניתן לקרוא את המספר בגלל איכות הצילום"
יוצא כי בתיק זה הנאשם כפר בתקינות וכיול המכשיר המודד.
כיול המכשיר נשען על פלט מצולם שאינו מקורי.
ערך תעודת הבלון מועתק ע"י השוטר לפלט הכיול המצולם.
ותעודת הבלון היחידה שיש כראייה בתיק (אף היא צילום) אינה מאפשרת כל קריאה ברורה של ערך הבלון המועתק (ראה המסמך נ/1 על שני חלקיו בו ערך הבלון אינו קריא לחלוטין).
ודוק – אין המצב דומה לסיטואציה בה ההגנה טוענת בעלמא כלפי הערך המועתק ע"י השוטר לפלט.
טענה מסוג זה תדחה וההגנה תהיה מושתקת מלטעון כלפי הפלט אם לא פעלה להשגתו או הגשתו מטעמה כדי להוכיח ספק כזה או אחר.
אך, משפעלה ההגנה להגשת התעודה המקורית (או ההעתק הצילומי היחיד שקיים בתיק זה) והוכיחה בהגשתו אי וודאות באשר לנתון זה, המדובר בספק סביר שחייב לפעול לטובת הנאשם.
אשר על כן, לא יכולה המדינה בתיק זה להישען על ראיות הכיול הספציפי של מכשיר זה, ובהעדר הוכחה לכיול, גם יכולת המדינה להישען על תקינות המכשיר (כפועל יוצא של הכיול) נופלת בהיעדר כל תע"ץ תקינות או בדיקה אחרת שבוצעה למכשיר ולו יומית בתחילת או סיום משמרת.
בנסיבות אלו אני קובע כי בפרשה זו לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כיולו של המכשיר המודד, ובשל כך ובהעדר נתוני תקינות אחרים תומכים, גם לא הוכחה תקינותו של המכשיר.
אשר על כן, יכולתה של המדינה להוכיח שכרות בהישען על בדיקת הינשוף בפרשה זו אינה קיימת.
יחד עם זאת, וכפי שהוסבר בפתיח של הכרעת הדין, יכולה המדינה להוכיח שכרות או נגזרות של עבירה זו, בהתאם לבדיקות מאפיינים והתרשמות של שוטר או מתנדב אשר פגש את הנאשם מייד כאשר יצא מרכבו.
בפרשה שבפני עד תביעה מספר 2 (מתנדב של משטרת ישראל) היה מי שפגש את הנאשם וערך לו את בדיקות המאפיינים.
אציין כי גם כאן אין בידי המדינה את מסמכי המקור, אך אציין באותה הנשימה כי להבדיל מהמסמך נ/1 שאינו ברור לחלוטין, כאן המדובר בראייה קריאה וברורה לחלוטין הערוכה בכתב יד קריא וברור (כוונתי למסמך ת/3 הכולל שלושה דפים).
נתוניו של המסמך ת/3 –
מתוך מסמך זה אותו כאמור ערך ע.ת 2 לפי עדותו עולים הנתונים הבאים:
1. הנאשם העיד כי שתה 2 עד 2 וחצי בקבוקי בירה במועדון הפורום.
2. הנאשם טען כי שתיית האלכוהול היתה כ- 6 שעות לפני שנתפס.
3. מפיו של הנאשם נדף ריח אלכוהול חזק.
4. הופעתו של הנאשם היתה מסודרת ותגובותיו היו "לעניין" (כפי שהוגדרו ע"י המתנדב)
5. במבחן עמידה נראה הנאשם יציב.
6. במבחן הליכה על קו כשל הנאשם 3 פעמים ולא הצמיד עקב לאגודל.
7. במבחן הבאת אצבע לאף כשל הנאשם, טעה ביד, החטיא בפעם הרביעית והחטיא את הבאת האצבע לאף באופן כללי.
8. מתוך 5 אפשרויות של התרשמות כללית מהנהג, בחר המתנדב באפשרות לפיה נראה לו הנהג תחת השפעת אלכוהול בינונית (שהיא רמת ביניים)
ב"כ הנאשם עת חקרה נגדית את ע.ת 2 התרכזה בנושא פנקס אותו החזיק העד ובו רשם את מספר הרכב אותו העתיק לדוח.
המדובר בנתון שהודגש גם בסיכומי ההגנה ואין לו בעיני כל ערך ראייתי שכן הנאשם הודה בעצם הנהיגה וכל אירוע המפגש עם המתנדבים לא הוכחש כלל על ידו.
ביחס לבדיקת המאפיינים עצמה נשאל ע.ת 2 על שעת המאפיינים המדויקת (שגם לזאת אין נפקות ממשית בתיק זה שכן כאמור פסלתי את בדיקת הינשוף בתיק) וכן נשאל הוא ביחס להכשרתו לבצע בדיקה מסוג זה.
העד הסביר כי קיבל הדרכה של קצין המשטרה כיצד לבצע בדיקה זו וכן עבר הוא הדרכה של תובע כיצד יש לבצע בדיקות מסוג זה.
העד הסביר כי זכויות הנבדק הוסברו לו בהתאם למופיע בת/3 ואישר כי פעל בהתאם לנהלים וזימן את החשוד לשימוע אצל קצין כאשר הוזהר כי אסור לו לנהוג עד שיתפקח.
העד הסביר כי אין הוא נשאר לשמור על החשוד כדי לוודא שלא יחזור לנהוג.
למעשה, לא נחקר העד לגופן של בדיקות אותן ביצע ותעד ביחס לנאשם בתיק זה.
ההגנה הותירה את התוכן המהותי של ת/3 ללא כל חקירה נגדית מהותית ולכן תוכן הבדיקות עצמן ותוצאותיהן מתקבלות על ידי כפי שנרשמו בת/3 במשקל ראייתי מלא.
אין המדובר בבדיקות מורכבות הדורשות הכשרה מיוחדת או מורכבת בדומה להפעלת מכשור.
המדובר במספר פעולות מצומצם אותו מתבקש אדם לבצע לפי רשימה המצויה בידי המתנדב, וביצוע אגב תיעוד של פעולות אלו יכול להניב תיאור טוב וברור של מצב הנבדק.
אני סבור כי כל אדם סביר מן הישוב הרואה לפניו שיכור או אדם הנתון להשפעה כזו או אחרת של אלכוהול יכול לתאר מצב מסוג זה בקלות רבה.
אין המדובר בתיאור הכולל ניתוח אישיות או ניתוח אופי לו נדרשת מומחיות מיוחדת. המדובר בתיאור פשוט של נתוני התנהגות בולטים בהם כל אדם סביר יכול תוך דקות ספורות להתרשם האם בפניו אדם פיקח או שמא שיכור במידה כזו או אחרת של השפעת אלכוהול.
במקרה שבפני, אני קובע כי ע.ת 2 יכול היה להתרשם ממצבו של הנאשם והוא גם תעד את מצבו בצורה אמינה וברורה המאפשרת ביסוס וקביעת עובדות בהליך פלילי.
ניתוח של דוח המאפיינים מצביע בעיני על מצב וודאי בו הנאשם היה תחת השפעת אלכוהול אשר פגמה ביכולותיו הקוגנטיביות (ראה סעיפים 6 ו- 7 לעיל) אך הצלחתו בסעיפים 5 ו- 4 אינם מצדיקים בעיני קביעת מצב של שכרות מעבר לכל ספק סביר.
לצורך מצב של שכרות (ועל אף קביעת בית המשפט העליון ממש בימים האחרונים ברע"פ 2964/12 אלון חי נגד מדינת ישראל) נדרש בעיני בסיס ראייתי רחב יותר מזה המופיע בדוח המאפיינים הנתון.
בפרשת אלון חי, הודה הנאשם כי שתה 4 משקאות אלכוהוליים ועד נוסף העיד כי שתה אלכוהול ברכב. יחד עם ריח אלכוהול שנדף ממנו סבר בית המשפט העליון כי די בכך כדי לבסס הרשעה בשכרות.
בפרשה שבפני כאמור הנאשם עמד יציב והוא הגיב לעניין. שני נתונים אלו מצביעים בעיני על פגימה במשקל הראיות שהציגה המדינה למצב של שכרות.
יחד עם זאת, ובהתאם לסעיף 184 בחוק סדר הדין הפלילי, הוכיחה המדינה בראיות טובות את כל היסודות העובדתיים של תקנה 26(2) וניתנה לנאשם גם הזדמנות טובה וסבירה להתגונן מפני עבירה של נהיגה תחת השפעת אלכוהול.
בהחלט די בעיני בפרמטרים הכוללים: הודאה בשתיית 2 + 1/2 בקבוקי בירה, חוסר יכולת ללכת לאורך קו ישר, חוסר יכולת להביא אצבע לאף, ריח חזק של אלכוהול מהפה והתרשמות כללית של מתנדב כי המדובר במי שהוא תחת השפעת אלכוהול בינונית, כדי לבסס הרשעה
לפי תקנה 26 (2) בתקנות התעבורה.
יחד עם זאת, וטרם אקבע מסמרות בעניין זה, אבחן להלן גם את עדות הנאשם בפני –
יתר פרשת ההגנה -
הנאשם העיד כי יצא לבלות עם מספר חברים וטען כי בכל הערב שתה לדבריו –
"בירה, בירה וחצי משהו כזה" לדבריו המדובר בבקבוקים של בירה מסוג טובורג.
לטענת הנאשם אף שלא היו נבדקים נוספים במקום היו שם מספר ניידות והוא הועבר לבדיקה בין מספר שוטרים.
לטענתו הוא התבלבל בהבאת אצבע לאף מאחר ולא שמע טוב את השוטר.
מייד עם תחילת חקירתו הנגדית של הנאשם, החל הוא להתבלבל בתשובותיו.
בתחילה הסכים עם התובע כי רק הגיע למועדון בסביבות 24:00 אך מייד לא יכול היה להסביר כיצד טען בפני השוטרים כי שתה שם בין 23:00 ל- 23:30.
כאשר התבקש להסביר את דבריו בבית המשפט לפיהם שתה בקבוק אחד של בירה מול הדברים שאמר לשוטרים ולפיהם שתה שניים וחצי בקבוקים, השיב הנאשם –
"כשחתמתי על הטפסים אני לא בדיוק קראתי הכל אמרו רק תחתום והשוטרים התעצבנו עלי. הם כעסו כי ביקשתי את הפרטים של השוטר."
יחד עם זאת כאשר נשאל אם הוא מכיר את השוטרים היכרות קודמת, השיב שלא.
טענה זו של הנאשם לפיה שיבשו השוטרים את דבריו נבחנה ישירות ע"י התובע עת שאל הוא את הנאשם אם הוא טוען כי השוטרים שיקרו בדבריהם שתועדו בכתב.
הנאשם במקום לאשר טענה זו, נסוג לפתע וטען –
"אני לא טוען שהם שיקרו אני רק טוען את מה שאמרתי"
חקירתו הקצרה של הנאשם הוכיחה בעיני חוסר עקביות, וחוסר יכולת להוכיח גרסה הגיונית
(למשל הטענה כי שתה לפני חצות במועדון שעה שאישר כי רק בחצות הגיע לשם).
הנאשם נמנע מלהביא חברים שלטענתו היו איתו במועדון כדי שיתמכו בטענותיו על כמות השתייה שלכאורה שתה באותו הערב.
הנאשם לא הגיש כל תלונה ביחס למתנדבים או השוטרים הגם שטען בחצי פה כי שיבשו את הראיות נגדו.
הנאשם סרב להצעת התובע להגדיר את המתנדבים כמי משקרים בתיאורם אותו ודבריו ביחס לכמות השתייה ששתה ובנוסף לא נתן כל הסבר המניח את הדעת לכשלונו במבחני המאפיינים.
גם אם התקשה הנאשם לשמוע את הוראת השוטרים ביחס להבאת אצבע לאף, אין הדבר מתיישב עם ריח האלכוהול שנדף מפיו, עם חוסר יכולתו ללכת לאורך קו ישר, ועם תיאורו החיצוני ע"י ע.ת 2 כמי שנראה תחת השפעת אלכוהול בינונית.
אני סבור כי אין בעדות הנאשם בפרשה זו כדי להביא למסקנה שלא היה תחת השפעת אלכוהול.
הנאשם לא העלה מעדותו כל ספק סביר וכן לא הצביע על כל סתירה מהותית המאפשרת את דחיית ראיות התביעה ביחס למסמך ת/3.
אני חוזר ומדגיש כי עוצמת הראיות של ת/3 אינה מצדיקה בעיני הרשעה מעבר לכל ספק סביר בעבירה של נהיגה במצב שכרות, אך בהחלט יש בראיות שהביאה המדינה סל ראיות המתאים ומצדיק הרשעה בביצוע עבירה של נהיגה במצב בו הנאשם היה תחת השפעת אלכוהול וזאת מעבר לכל ספק סביר.
אשר על כן, וכתוצאה מפגמים בהוכחת כיולו של הינשוף מזוכה הנאשם מחמת הספק מעבירה של נהיגה בשכרות, ובהתאם לעוצמת הראיות שיש בת/3 מורשע הנאשם בביצוע עבירה בניגוד לתקנה 26 (2) בתקנות התעבורה וזאת לאחר שניתנה לו הזדמנות ראויה וסבירה להתגונן מפני עבירה זו בהתאם לקבוע בסעיף 184 של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982.
ניתנה היום, 10 מאי 2012, במעמד הצדדים
אלון אופיר, שופט
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה