בפני: כב' השופט אברהם טננבוים
הכרעת דין
1. לאחר לבטים, החלטתי לזכות את הנאשם מחמת הספק. אציין כי דעתי לא נחה מהתוצאה, במיוחד לאור ההשלכות של זיכוי זה על מקרים רבים נוספים. בעיקר על מקרים בהם נמדדה רמת שכרות נמוכה מ – 300 מקרוגרם. אולם על בית המשפט לגזור את הדין בהתאם לחוק ואף אם החוק לקוי, אין הוא בן חורין לסטות ממנו, והכל כפי שיפורט.
ההסבר לזיכוי בקליפת אגוז – הפער בין זמן הבדיקה לזמן הנהיגה
2. כידוע, כאשר אדם נחשד בשכרות, יש צורך בבדיקת אחוז האלכוהול בגופו (להלן: "הבדיקה"). אם עבר האחוז את הרמה שנקבעה (להלן: "המידה הקבועה") נחשב הוא כשיכור. אלא שזמן הבדיקה איננו זהה לזמן הנהיגה. קרי, נהג נעצר על ידי המשטרה לבדיקה, אלא שבין זמן הנהיגה לזמן הבדיקה ישנו לרוב פרק זמן של חצי שעה עד מספר שעות. התוצאה היא כי הבדיקה מראה על אחוז האלכוהול בגופו בזמן הבדיקה ולא בזמן הנהיגה.
3. בגלל מהלך האלכוהול בדם (שיוסבר בהמשך), ייתכן מצב שבזמן הנהיגה היה אחוז האלכוהול בגופו של הנהג מתחת למידה הקבועה בחוק כך שלא נחשב הוא כשיכור. לעומת זאת בזמן הבדיקה כבר הספיק אחוז האלכוהול לעלות ולכן הגיע לרמה של מעל המידה הקבועה. נציין כי מדובר במקרים בודדים שבהם הייתה שתייה מרובה בפרק זמן קצר. בדרך כלל אם כבר רלוונטית התופעה, היא מתייחסת למקרים שבהם המדידה הייתה קרובה מאוד למידה הקבועה. אולם בכל זאת לא ניתן להתעלם מכך.
4. בעיה זו היא עתיקת יומין ידועה ומוכרת בספרות לא מהיום. למרות זאת, המחוקק הישראלי התעלם ממנה לחלוטין. ממילא אין מנוס אלא מזיכוי במקרים המתאימים כמו במקרה שלפנינו. זאת למרות שאין ספק שהתוצאה בעייתית מאוד ותפגע ביעילות האכיפה נגד נהיגה בשכרות. בעיקר במקרים בהם נמדדה תוצאה הקרובה למידה הקבועה.
5. כהערת אגב נעיר כי בעיה זו יחד עם שלל הבעיות בחקיקה הקשורה לדיני השכרות מעוררת את הצורך לשינוי ורפורמה מהותיים בדיני השכרות, ויפה שעה אחת קודם. שכן המצב הבלתי תקין בעליל הקיים כיום איננו יכול עוד להימשך.
6. ומכאן לנושא בהרחבה. נעיר רק שבכל הצד הטכני העיד, בהסכמת שני הצדדים, המומחה ד"ר אשר גופר , וממילא אין איש מהם יכול לחלוק על קביעותיו.
על שתיין היין, השכרות, והבחירה השרירותית של "המידה הקבועה" כהגדרה לשכרות
7. המנהג של שתיית יין איננו מנהג פסול וכבר נאמר: "וְיַיִן, יְשַׂמַּח לְבַב-אֱנוֹשׁ" (תהילים פרק ק"ד פסוק ט"ו). לא לחינם נקבע בהלכה כי אדם צריך לשמח את בני ביתו ביין (בחג), ולא לחינם קיימות ברכות מיוחדות רק ללחם ולגפן. ניתן לאמר ששתיית יין שזורה במסורת היהודית והיא חלק בלתי נפרד מן התפילות, החגים והשמחות. בפורים אף יש חובה הלכתית (שיש מחלוקת בגדרה) לשתות בכמות לא קטנה והדברים ידועים. ככלל דומה שיהיה זה מן האמת לטעון כי היהדות בעלת יחס חיובי לשתיית יין (במידה).
8. כמובן, במקביל ישנן אזהרות מפני שתייה מוגזמת ומפני שכרות. כבר בספר משלי נאמר "אַל-תְּהִי בְסֹבְאֵי-יָיִן" (משלי פרק כג' פס' כ'). יחד עם תשבחות ושירי – הלל ליין מופיעים במקורותינו לא אחת הערות ואזהרות הקשורות לגנותו, סכנותיו , ותקלותיו. ובקצרה, השתייה מותרת, והשכרות מגונה.
9. החוק הישראלי איננו אוסר על שתייה ואפילו לא על שתייה מרובה. מה שאסור הן פעולות מסוימות תחת השפעתה. נהיגה, טיסה, או פעולות אחרות הדורשות שיקול דעת ושליטה מלאה על התודעה הן הן האסורות בזמן השתייה. באשר לשתייה עצמה, הרי זו לא רק שאיננה אסורה אלא ששתייה במידה מקובלת מאוד על מגזרים שונים של האוכלוסייה .
10. אולם ברור, ואין כל חולק על כך שנהיגה בשכרות היא מסוכנת. כמו שאין כל חולק שנהיגה אחרי לגימה פעוטה של כמות לא משמעותית של יין איננה מסוכנת. השאלה היא כמובן מהי אותה כמות שאחריה מתחיל הנהג להיות סכנה לעצמו ולשלומם של הנהגים האחרים בדרך.
11. כל אדם מגיב אחרת לאלכוהול בתלוי במשתנים רבים. אלו כוללים את משקלו, מידת שימושו באלכוהול, מזון שאכל, סוג האלכוהול, הזמן שעבר מאז השתייה, ועוד גורמים. ממילא ברור שקשה לחזות את השפעת האלכוהול על נהג ספציפי. אשר על כן, מהי הכמות שברמתה ייחשב אדם כשיכור היא כמות שנקבעת שרירותית משהו. קרי, ייתכן שכמות האלכוהול לא תשפיע על האדם הספציפי אך הוא ייחשב כשיכור. על פי החוק.
12. לעיתים מעדיף הציבור לגדור גדר וסייג ולקבוע כי מי שאמור לעסוק בפעולות מסויימות לא ישתה כלל, ואפילו לא כמות זעירה, ואפילו כמה שעות קודם לכן (וזה המצב לגבי טייסים ואחרים במדינות רבות). שוב, הכל לפי החלטת המחוקקים ובהתאם לקביעתם. אך יש תמיד לזכור את מידת השרירותיות בכך שכן אין מנוס מקביעה חד-משמעית כלשהיא.
מהי "המידה הקבועה" וכיצד מודדים אלכוהול בגוף?
13. כפי שציינו קודם לכן, זוהי קביעה ערכית שרירותית ומידה זו משתנה ממדינה למדינה ומזמן לזמן. ישנן מדינות שבהן אסור כל ריכוז של אלכוהול בדם. הרציו לכך ברור. המחוקקים באותן מדינות סברו שמן הראוי למנוע כל שתייה כדי לגדור גדר ולסייג סייגים לנהגים ולמנוע ממילא נהיגה עם ריכוז גבוה יותר. מאידך גיסא, ישנן מדינות בהן מותר ריכוז של שמונים מיליגרם של אלכוהול במאה מיליליטר של דם (שישים אחוז יותר מישראל) ואף יותר. הכל בהתאם למנהג המדינה.
14. מבחינה מדעית, ניתן למדוד את כמות האלכוהול בדם בדרכים רבות וביניהן, בדיקת שתן, בדיקת דם, בדיקת אוויר נשוף, בדיקת רוק, ועוד. כולן אבל מטרתן לעמוד על אחוז האלכוהול בגוף הנהג. לפעמים יש קשר ביניהן. כך למשל מקובל לקבוע כי ריכוז אלכוהול באוויר נשוף כפול 2100 יתן לנו את המדד שנקבל בבדיקת דם. קרי, אם למשל קבלנו 240 מקרוגרם אלכוהול בליטר אחד, הרי כמות זו זהה ל- 50.4 מיליגרם אלכוהול במאה מיליליטר של דם (240X2100 בהתאמה המתאימה). שוב, אין זו קביעה חד משמעית משום שכשם שפרצופי אנשים שונים, כך שונה תגובתם לאלכוהול, אולם זהו החישוב המקובל.
15. בישראל הכמות נקבעה בתקנות (ולא בחקיקה ראשית) ועל פי תקנה 169א. לתקנות התעבורה:
"המידה הקבועה" — ריכוז אלכוהול לפי אחד מאלה:
(1) חמישים מיליגרם של אלכוהול במאה מיליליטר של דם;
(2) ריכוז אלכוהול באויר נשוף ברמה שוות ערך לריכוז האמור בפסקה (1), או 240 מקרוגרם אלכוהול בליטר אחד בדוגמה של אויר נשוף שנעשתה בבדיקת נשיפה;
16. ויושם לב כי בישראל ישנן שלש אפשרויות שהציע המחוקק שכולן לגיטימיות. ניתן לבדוק בדיקת דם ואז "המידה הקבועה" היא 50 מיליגרם אלכוהול במאה מיליליטר של דם. ניתן גם למדוד ריכוז אלכוהול באוויר נשוף הזהה במקרה ספציפי לחמישים מיליגרם של אלכוהול. וניתן גם באופן בלתי תלוי למדוד בדיקת נשיפה ותוצאה של 240 מקרוגרם בה תהווה "מידה קבועה" מבלי קשר לשאלה מה תציג בדיקת הדם.
17. קרי, מבחינת המחוקק בישראל מספיק שתתקבל תוצאת בדיקת דם או תוצאת בדיקת נשיפה כדי שייחשב האדם לשיכור. וזאת מבלי קשר לשאלת היחס בין הבדיקות עצמן. ושוב, יש להדגיש את העובדה כי בחירת המחוקק היא שרירותית אך בשרירות זו יש היגיון היות וצריך לבחור מידה כלשהיא.
כיצד משפיע האלכוהול בגוף? ומהו ההליך שעובר הוא עד להשפעתו המקסימלית?
18. השפעת האלכוהול היא השפעה המכונה פסיכו-אקטיבית (בדומה לסמים אחרים). קרי, השפעת האלכוהול היא דרך השפעתו על המוח ואכן אלכוהול עובר מהדם למוח במהירות. אולם עד שמגיע האלכוהול למוח עובר הוא דרך ונפרט.
19. אלכוהול מגיע לגוף בדרך כלל בשתייה. הוא צריך לעבור דרך הקיבה ולהגיע לדמו של השותה. חלק קטן ממנו מגיע לדם דרך הקיבה ורובו הגדול דרך המעי. חלק לא גדול גם מתפרק בקיבה. אלא שרק מהרגע שבו מגיע האלכוהול לדם ואח"כ למוח, מתחילה ההשפעה. במקביל, ברגע שמגיע האלכוהול לדם מתחיל הכבד (בעיקר) לפרקו. הכמות המפורקת שונה בין אדם לאדם כאשר הרגילים בשתייה מפרקים כמות גדולה ומהר יותר.
הסבר קצר על שלב הספיגה
20. מקובל לדבר על שלב "הספיגה". זהו השלב שבו הגוף סופג את האלכוהול עד שהוא מגיע לשיא הריכוז בדם. קרי, אדם שותה במשך זמן והאלכוהול מגיע לקיבה ועובר למעי ולדם. מייד עם ההגעה לדם האלכוהול מתחיל להתפרק אך הכמות שמגיעה מהקיבה ממשיכה להצטבר עד לשיא. משיא זה כמות האלכוהול רק יורדת היות ומפורקת היא על ידי הכבד.
21. תהליך הספיגה מושפע מגורמים שונים: משך זמן השתייה, כמות המשקה, ריכוז האלכוהול במשקה (לדוגמא: קיים הבדל בין ספיגת יין לבין ספיגת בירה (מוגז) ובין ספיגת יין לספיגת וודקה). כמו כן יש השפעה לתכולת הקיבה בזמן השתייה (האם שתיית האלכוהול נעשית על קיבה ריקה או על קיבה מלאה), ועוד גורמים אחרים. ממילא כל הערכה ספציפית תהיה בעייתית ונהוג לדבר על המקרה הרגיל.
22. כשמדובר בקיבה ריקה נהוג לומר שתהליך זה יסתיים תוך 30 דקות לערך ואילו כאשר מדובר בקיבה מלאה יסתיים תוך שעה וחצי עד שעתיים (90 עד 120 דקות). קרי, תוך פרק זמן של חצי שעה על קיבה ריקה, ותוך שעה וחצי עד שעתיים על קיבה מלאה, יגיע האלכוהול לשיאו אצל השותה.
23. עוד מקובל לומר כי כאשר אדם שותה על קיבה ריקה זמן 'מחצית החיים' של השתייה הוא כעשר דקות. דהיינו, בהנחה שאדם שתה בבת אחת כמות גדולה של אלכוהול על קיבה ריקה, תוך עשר דקות, חמישים אחוז מהכמות נספגת בדם ותשפיע. תוך עשר דקות נוספות, חמישים אחוז נוספים מהכמות הנוספת יגיעו לדם (יחד, 50% פלוס 25% שזה 75% אחרי עשרים דקות). אחרי חצי שעה, נקבל קרוב לתשעים אחוז (50% פלוס 25% פלוס 12.5% ויחד 87.5%). תיאורטית לכן, תוך חצי שעה אדם יכול להפוך מפיקח לחלוטין לשיכור כלוט.
24. כאשר מדובר בשתייה על קיבה מלאה (תוך כדי ארוחה) הסיפור מסובך יותר. כאן מקובל כי זמן מחצית החיים הוא 20-25 דקות לערך וגם כאן יש חילוק דעות. מקובל לומר באופן כללי כי הליך הספיגה יימשך בין שעה וחצי לשעתיים.
25. אלא שצריך להדגיש כי נתונים אלה מתייחסים למצב בו אדם שתה את כל כמות האלכוהול באחת מצב. מצב זה הינו חריג לשתייה המקובלת שבה מדובר "בשתייה חברתית". כשאדם שותה במשך זמן ולא במהירות, תהליך הספיגה איטי יותר. לא רק זו אלא שהאלכוהול מגיע לדם בהדרגתיות ואין פער זמנים כה גדול. קרי, אין מצב שתוך חצי שעה אדם הופך מצלול לחלוטין לשתוי לחלוטין ברמת שיא.
השרטוט הבא מראה זאת:
ריכוז האלכוהול
קיבה ריקה
קיבה מלאה
זמן
26. הגרף מראה כי ספיגת האלכוהול בקיבה ריקה הינו תלול ומהיר ורק לאחר נק' שיא הספיגה, מתחילה ירידה הדרגתית. ואילו בגרף המתאר את תהליך הספיגה על קיבה מלאה ניתן לראות כי תהליך ספיגת האלכוהול איטי יותר ופחות חד עד לנק' השיא ואז תחל ירידה הדרגתית.
הבעיה של פער הזמנים בין שלב "הספיגה" לבין בדיקת המשטרה
27. שתי השיטות שהזכרנו, הן בדיקת דם והן בדיקת נשיפה בודקות את אחוז האלכוהול בדם ולא בגוף. קרי, הן בודקות את האלכוהול לאחר שעבר את הקיבה והגיע לדם.
28. הבעיה היא כי החוק מדבר על שכרות בזמן הנהיגה בעוד הבדיקות נערכות כעבור זמן מה מרגע בו נעצר הנהג. לכן בפועל הבדיקות אינן משקפות את מידת האלכוהול בגופו של הנהג בעת הנהיגה. המשמעות של פער זמנים זה הוא שבמקרים בהם תוצאות הבדיקה מראות על רמה העולה על המידה הקבועה בחוק רק במעט, לא ניתן לקבוע בוודאות אם הנהג היה שכור בזמן הנהיגה.
29. ונסביר. החוק קובע בתקנה 169 ב (א) לתקנות התעבורה התשכ"א – 1961:
"לא ינהג אדם רכב בדרך או במקום ציבורי ולא יניעו אם הוא שיכור."
תקנה 169 ב (ג) לתקנות קובעת:
"יראו אדם שיכור אם הוא נתון תחת השפעה של סמים משכרים או מסוכנים או אם ריכוז האלכוהול אצלו עולה על המידה הקבועה."
30. אם כן , על פי החוק בכדי להרשיע נאשם בנהיגה בשכרות (מעל לספק סביר), על התביעה להראות כי בעת שנהג ברכב ריכוז האלכוהול בגופו עלה על המידה הקבועה בחוק. ויתכן כי בעת שנבדק, היה המצב שונה מאשר בעת שנהג.
31. ישנם מקרים בהם ריכוז האלכוהול בגוף בעת שהנהג נעצר יהיה נמוך מריכוז האלכוהול שימצא בגופו בעת הבדיקה, משום שכאשר נהג היה במהלך תהליך הספיגה. אם שתה הנהג על קיבה ריקה ונבדק כעבור חצי שעה מרגע ששתה, אזי בעת הבדיקה יהיה בשיא תהליך הספיגה. כלומר אם נערכה לו בדיקה במהלך חצי שעה זו הרי שתוצאות הבדיקה בהכרח יהיו גבוהות מהמידה בה היה מצוי בעת הנהיגה. אותה בעיה קיימת אם אדם שתה על קיבה מלאה ונבדק כעבור שעה וחצי מרגע ששתה.
32. הגרף הבא מתאר סיטואציה זו, ניתן לראות כי בעת הנהיגה הנהג היה מתחת למידה הקבועה בחוק (230 מקרוגרם) ואילו בזמן הבדיקה היה מעל המידה הקבועה בחוק (270 מקרוגרם):
ריכוז האלכוהול
זמן בדיקה 270 מק"ג
המידה הקבועה 240 מק"ג
זמן נהיגה 230 מק"ג
זמן
33. לאותה מסקנה הגיעו גם המלומדים ד"ר סטולר וד"ר פינקלשטיין במאמרם בנושא נהיגה בשכרות:
" דגימת דם מייצגת ומקבעת את רמת האלכוהול בדם בזמן הדגימה עצמה. מאחר שדגימת הדם נעשית במרבית המקרים, אם לא בכולם, במועד מאוחר יותר מהמועד הקובע (זמן הנהיגה או האירוע התאונתי), אזי לא ניתן לומר בשום פנים ואופן כי ריכוז האלכוהול בדם שנמצא בבדיקה, מייצג את ריכוז בדם במועד הקובע. "
34. נוסיף כי ידוע כי האכיפה בארץ נעשית בסמוך למקומות הבילוי. ממילא גבוהה יותר הסבירות שנהגים נבדקים יהיו בשלב הספיגה בזמן נהיגתם, ובזמן השיא בשעת בדיקתם.
הפתרונות השונים לשאלת הפער בין זמן הבדיקה לזמן הנהיגה בעולם
35. התוצאה שהגענו אליה מעוררת אי נוחות ברורה. נראה כי נהגים אלה שנתפסו כשבגופם רמת אלכוהול נמוכה יותר היו ממשיכים לנהוג. העובדה שנעצרו כמה דקות קודם לכן, איננה צריכה לעמוד לטובתם. קשה להניח שאלו תכננו לנסוע מספר דקות ולעצור. אשר לכן, גם הם מהווים סיכון תחבורתי שיש למנעו.
36. בעולם לכן הותאמו החוקים למצב זה. ברוב מדינות העולם, נקבע בדרך זו או אחרת כי מי שנמדדה בדמו כמות אלכוהול בזמן הנהיגה או פרק זמן אחריה (שנע בין עד שעתיים לעד ארבע שעות) – נחשב כשיכור. זאת הייתה גם הצעתם של המלומדים ד"ר סטולר וד"ר פינקלשטיין אם כי בניסוח אחר.
37. אלא שתיקונים מעין אלו לא נעשו בחקיקה הישראלית, וממילא אין מנוס אלא להתייחס לבעיה לגופה.
ומן הכלל אל המקרה שלפנינו
38. הנאשם סנפירי אריאל (להלן "הנאשם"), הואשם כי ביום 27/4/07 בסמוך לשעה 00:52 נהג ברכב בהיותו שיכור. בבדיקת שיכרות שנערכה לנאשם התקבלה תוצאה של 290 מקרו גרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף, כמות העולה על המידה הקבועה בחוק.
39. הנאשם טען כי שתה 2 בירות (על קיבה ריקה), כשאת רוב המשקה שהזמין נאלץ לשתות רגע טרם יצא ממקום הבילוי. הוא הסביר כי בילה במקום בו ישנן הופעות ועם סיום ההופעה התבקשו כל הנוכחים לעזוב ולכן נאלץ לשתות את רוב שהזמין במהירות.
40. כעשר דקות לאחר ששתה נעצר וכעבור 20 ד' נוספות (לפחות) נבדק בדיקת שכרות. לטענתו על פי הנתונים הללו, כאשר נבדק היה תהליך ספיגת האלכוהול בגופו בעיצומו. תוצאות הבדיקה הראו כי בגופו 290 מקרו גרם אלכוהול ולכן אם יחזרו בזמן לרגע שבו נהג, רמת שכרותו הייתה מתחת למידה הקבוע בחוק ועל כן לא נהג בשכרות.
41. ובמילים אחרות טען הנאשם, כי במקרה שלו תוצאות הבדיקה קרובות למידה המותרת בחוק ולא ניתן להוכיח מעל לספק סביר כי בעת הנהיגה היה שיכור.
42. על מנת לקבוע האם הנאשם היה שיכור בעת הנהיגה הוצגו בפני המומחה ד"ר גופר נתוני המקרה. ד"ר גופר התייחס לנתונים שהוצגו ואישר כי החישובים נכונים, והעיד כי חלקם לטובת הנאשם וחלקם לרעתו (פרוטוקול ע"מ 13 שורות 16-17).
43. ד"ר גופר התקשה לקבוע חד משמעית האם היה הנאשם שיכור בעת שנהג והציג אופציות שונות שיכלו להתקיים במקרה שלפנינו (פרוטוקול ע"מ 14 שורות 7-28). ולעניינו רלוונטיים שתיים מהן:
א. אם שתה הנאשם חמש דקות לפני שנעצר ייתכן שרמת האלכוהול בגופו בעת הנהיגה הייתה נמוכה מ 240 מקרו גרם – כלומר נמוך מהמידה הקבוע בחוק ועל כן לא היה שיכור בעת הנהיגה.
ב. אם שתה במהלך 30 דקות ונעצר כעבור 5 דקות מהרגע שסיים את השתייה התוצאה גבולית ולא ניתן לומר מעל לספק סביר כי נהג כאשר היה שיכור.
44. אם זו מסקנת המומחה הרי שאין לי אלא לקבוע כי הנאשם לא היה שיכור בעת שנהג. בהערת אגב אומר, כי התביעה התנגדה לטענה שהנאשם שתה על קיבה ריקה. אך כפי שציין ד"ר גופר נתון זה רק מחמיר עם הנאשם. לו היה שותה על קיבה מלאה הסיכוי שהוא נמצא "בתהליך ספיגה" גבוה יותר ולכן מרחיקה אותו עוד יותר מביצוע העבירה.
האם קיימת חזקה כי תוצאת הבדיקה מעבירה הנטל על הנאשם?
45. התביעה טענה כי לאור ההחלטה שהתקבלה בעניין בן גורן קיימת חזקה כי אדם שבשעת הבדיקה נמצא בגופו רמת אלכוהול העולה על המידה הקבוע בחוק, יראה כמי שנהיגתו קודם לבדיקה הייתה נהיגה בשכרות ועל כן הנטל הוא על הנאשם לסתור חזקה זו.
46. איני יכול לקבל טענה זו. מדובר באמירת אגב שנאמרה על ידי כבוד השופט לוי כעניין משני. אם נקבל את גרסת התביעה, הרי תיאורטית יכולה התביעה להביא בדיקה גם אחרי פרק זמן בלתי מוגבל ולטעון כי נהיגתו של הנהג הייתה בשכרות. על כן איני סבור שניתן לראות באמירה זו הלכה ובוודאי לא הלכה מחייבת.
47. מעבר לכל אלה, הנאשם העיד בפני על שתייתו ועדותו לא נסתרה, ממילא הצליח לסתור חזקה זו.
48. בנוסף, הסניגור עו"ד שניאור הציג מכתב שנשלח על ידי מחלקת ייעוץ וחקיקה לוועדת הכלכלה של הכנסת ממנו עולה כי המחוקק היה ער לבעיה זו אך החליט שלא להתייחס אליה. ממילא אין אפשרות לקבל חזקה זו.
49. אשר לכן, מסקנתי הייתה כי אין זו חזקה מחייבת ובכל מקרה, הנאשם במקרה הספציפי שלפנינו הצליח לחזק את טענותיו ולסתור את החזקה, בהנחה שיש כזו.
הבעייתיות שיוצרת החלטה מעין זו
50. לא בנקל הגעתי למסקנה זו, בעיקר בשל השלכותיה ותוצאותיה הברורות מראש. יש רגליים לסברה כי כל מי שתוצאות בדיקת השכרות הראו לגביו רמת אלכוהול הקרובה למידה הקבועה בחוק יטען שיש לזכותו.
51. נדגיש כי לצורך זיכוי במקרים אלה צריכה להתקיים מסכת עובדתית ברורה. קרי, מדובר בשתייה שבעיקרה היא מרוכזת וחד-פעמית שנעשית בעיקר וזמן קצר לפני הנהיגה והעצירה על ידי המשטרה. מדובר במקרים יוצאי דופן, אולם נהיר לנו שרבים יטענו לכך. הבעיה היא שהעדים העיקריים וכמעט תמיד היחידים הם הנאשמים. אלו מתקשים או נמנעים מלתת זמנים וכמויות ברמת דיוק שניתן להסתמך עליה. יתירה מזו, טבע הדברים הוא שהנאשמים אינם תמיד אמינים בעניינים אלו ואין טעם להוסיף בכך. אלא שברוב המקרים לא ניתן להוכיח אחרת, ואין לנו אלא גרסתם. ולא תמיד ניתן לדחות גרסה זו שכן לפחות מחמת הספק זכאים הנאשמים כי נשמע את קולם.
52. ברור הוא כי העדר הסדר חוקי בעניין זה עלול להשיב נהגים החשודים בשכרות אל הכביש וברור לכל שאין זה מצב אידיאלי. אלא שלנהגים אלה ככל חשוד אחר ישנן זכויות ובית המשפט אמון גם על שמירתן, לא ניתן להביאם לדין או להרשיעם ללא הסדר חוקי ראוי.
53. העדר הסדר חוקי ממצה אינו מאפשר לבית המשפט למצות את הדין אם הנאשמים כפי שראוי היה לעשות. על המחוקק הטוען כי הוא מבין את חומרת התופעה של נהיגה בשכרות להפשיל שרווליו ולהתחיל במלאכת החקיקה וככל שיקדים כך ייטב לכל וימנע מצב בו נהגים שכורים יחזרו לנהוג.
שורש הבעיה – חקיקה בעייתית חסרה ולקויה, שמסיבות לא נהירות איננה מתוקנת
54. אלא שתהא דעתנו אשר תהא, בית המשפט צריך לפסוק בהתאם לחוק. גם אם החקיקה גרועה, כל שביכולתנו לעשות הוא להפנות את העניין לגורמים המטפלים בו.
55. אין לנו אלא להוסיף כי בעיה זו מצטרפת אל בעיות חקיקתיות רבות שזכו להתייחסות רבה גם על ידי מותב זה, וגם על ידי מותבים אחרים. העדר הסדר חוקי מגובש וברור מייתר את המאמץ הגדול שנעשה בשטח ומעמיד את בתי המשפט מול שוקת שבורה. ההסדר הקיים משאיר פתח להעלאת טענות רבות וניהול הליכים ארוכים ומיותרים בבתי המשפט. המחוקק ורשויות האכיפה מגלגלים את הבעיה לפתחם של בתי המשפט אך הם אינם המתאימים לכך ואין זה מתפקידם.
56. ונפרט בקצרה רשימה חלקית של הבעיות הקיימות בהסדר הקיים:
1. התאמה בין דרכי בדיקת הינשוף לתקנה 169(ז)(א) –אין התאמה בין התקנות לנוהלי המשטרה בכל הנוגע לאופן שבו יש לערוך את הבדיקות.
2. הסדרת בדיקת המאפיינים בתקנות – בדיקת המאפיינים אינה יציר חקיקה אלא תוצר הפסיקה. ראוי כי בדיקת המאפיינים תקבע ותוגדר בחוק, צעד זה חשוב מעבר להיבט החוקי משום שלעת עתה כפי שנערכת הבדיקה כיום היא עקרה. משום שאינה נעשת כראוי רוב רובם של הנהגים שנתפסים עוברים אותה בהצלחה ובכך למעשה היא אינה משקפת נכונה את מצבם.
3. הסדרת זמן ההמתנה של חמש עשרה דקות בבדיקת הינשוף והסדרה כללית של הזמן המותר לעיכוב, כולל הבחנה בין נבדקים שונים אם יש צורך בה. יש ליצור הגדרה ברורה לעיכוב חוקי, עיכוב הוא אקט הפוגע בחופש התנועה וככזה עליו להיות מעוגן בחוק בצורה ברורה ובמידתיות.
4. לא הוגדר הריכוז בגוף הקובע לעניין שכרות על פי סעיף 64(ב)(א) אותו צריך לקבוע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור וועדת הכלכלה של הכנסת, לצורך הגדרת שכרות.
5. לא הוגדר מהו משקה משכר שאותו גם כן צריך לקבוע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור וועדת הכלכלה של הכנסת.
57. בעיות אלו הן בנוסף לבעיה בתיק הנוכחי ובנוסף לשלל בעיות אחרות הנטענות בדבר אמינות המכשיר, ודרך תחזוקתו והפעלתו על ידי המשטרה.
58. בתי המשפט אמרו את דעתם שוב ושוב כי מן הראוי לתקן את ההסדר החוקי ובצורה ברורה. כך קבע מותב זה בעניין עופר שלם עוד בחודש מרץ 2007, וכך בעניין ורדית צינמן בפסק דין שניתן לאחרונה.
59. מותב זה איננו היחיד שעמד על הבעייתיות. כך למשל אמר כב' השופט איזקסון בעניין בוסתנאי כי "ישנה אי התאמה בין הפרקטיקה, על פיה מבוצעות הבדיקות בינשוף, לפני השימוש בו ובין הוראות תקנה 169ז'. בנוסף לכך, אין התאמה בין תהליך עריכת הבדיקות, על פי המדריך להפעלת הינשוף ובין הוראות תקנה 169ז." (עוד קבע כב' השופט איזקסון כי "התקנה טעונה תיקון מיידי…..תיקון הן במישור הלשוני והן באשר לסדר ביצוע הבדיקות" (שם פסקאות 14-15).
60. כב' השופט נחשון מבית המשפט לתעבורה בפתח תקווה קבע בהחלטתו מיום 3/07/06 כי יש לבטל את כתב האישום עקב ליקויים אלו (תיק 7953/06 בית משפט לתעבורה פתח-תקוה).
61. כב' השופט מודריק מבית המשפט המחוזי הסכים כי ההסדר החוקי הקיים בעייתי ואומר:
"אולם המעיין בפסק הדין לא יוכל שלא להתרשם מן המורכבות – שלא לומר "לולינות" – של המלאכה הפרשנית שהיה תורך לאחוז בה. כל כך מפני שהרשות המבצעת לא מילאה את מחויבויותיה להתקין תקנות ולקבוע הסדרים כנדרש בחוק.
לפי שעה נמצא להן לתקנות הישנות, לפי דעתי הצנועה, עוגן של קיום. אלא שלא זו בלבד שדברו של בית משפט זה איננו סוף פסוק בהקשר לפרשנות הדין אלא אף גם זו שלא לעולם חוסן ויתכן מצב שבו התקנות הקיימות יהיו ניתנות לביטול נוכח שיהוי בלתי סביר בהתקנת התקנות החדשות (ראו סעיף 11 לחוק הפרשנות)". (ע"פ (ת"א) 70200/07 אהוד גורן נ. מדינת ישראל עמ' 14 לפסק הדין).
62. אולם למרות טענות אלו החוזרות ושבות של בתי המשפט. לא עשו הרשויות מאומה לתיקון החקיקה. אציין כי כפי שהדגשנו יותר מפעם אחת, בענייני שכרות מדובר על קביעה שרירותית משהו משום שברור שהערך שייקבע הוא ערך ממוצע שאינו מתאים לכולם. אולם דווקא בשל כך לא ברור מדוע לא נעשו תיקונים אלו. דווקא משום שמדובר על החלטה טכנית בעיקרה, מוזר המחדל המתמשך.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי מן הראוי לזכות מחמת הספק את הנאשם מעבירה של נהיגה בשכרות.
63. אולם לאור כל מה שהצבענו אליו, הרי מן הראוי כי הרשויות תתקנה את הצריך תיקון. בתי המשפט לתעבורה לא יוכלו להמשיך להתעלם זמן רב מהבעיות שהוזכרו ולהתעלם מהכשלים שתוארו בפירוט שוב ושוב. אין לנו אלא לקוות כי המצב יתוקן וכי שר התחבורה יפעל לאלתר לתיקון המצב באמצעים החוקיים העומדים לרשותו.
העתק הכרעת הדין ישלח לשר התחבורה וליו"ר ועדת הכלכלה של הכנסת משום שהם אלו האחראיים ליישום על פי פקודת התעבורה והתקנות.
זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בירושלים.
ניתנה בלשכתי בהעדר הצדדים ובהסכמתם היום יום ראשון 28 אוקטובר 2007.
אברהם טננבוים שופט תעבורה
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה